CE-73001-23-31-000-2009-00407-01-2014

CADUCIDAD DE LA ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Fallo inhibitorio Pues bien, de lo planteado por el recurrente, la Sala observa la incoherencia en que incurrió el demandante al acudir a esta Jurisdicción con la formulación de una pretensión de simple nulidad, cuando es claro que lo pretendido por aquel era, además, el restablecimiento del derecho al exponerlo así abiertamente en el recurso de apelación. A ello se agrega, desde luego, que le asiste razón al a quo cuando afirma que las Resoluciones demandadas entrañan situaciones particulares, cuya nulidad generaría el restablecimiento automático del derecho al implicar el probable retroceso de la medida de toma de posesión de bienes y haberes, de que tratan los actos acusados, en favor del demandante. De otra parte, al verificar si efectivamente el término de caducidad de la acción en el presente caso había transcurrido para la fecha de presentación de la demanda, la Sala observa que también le asiste razón al a quo en este punto al efectuar el respectivo conteo de los cuatro (4) meses de que trata el numeral 2º del artículo 136 del C.C.A., pues en efecto, obra en el expediente una constancia secretarial de ejecutoria de la Resolución 11-00335 de 21 de noviembre de 2008, que no ha sido controvertida en el proceso, y en la que consta que la susodicha ejecutoria del acto administrativo, ocurrió el 26 de noviembre de 2008. De este modo, y pese a que reposa también una copia del acta de notificación personal de fecha 27 de noviembre del mismo año, de la que se advierte una inconsistencia cronológica

con respecto a la constancia referenciada, la misma no es relevante frente al hecho de que el término legal de caducidad fue de sobra superado al constatar que la demanda se presentó el 31 de julio 2009.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 136 NUMERAL 2

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 11-0258 DE 2008 (11 de julio) ALCALDIA DE IBAGUE (Inhibitorio) / RESOLUCION 11-0335 DE 2008 (21 de noviembre)

ALCALDIA DE IBAGUE (Inhibitorio).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., cinco (5) de junio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 73001-23-31-000-2009-00407-01

Actor: LUIS ARMANDO GONELLA DIAZA

Demandado: ALCALDIA DE IBAGUE Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE NULIDAD Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado del demandante contra la Sentencia del 19 de noviembre de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima1, por medio de la cual emite un fallo inhibitorio, en demanda instaurada en vigencia del anterior Código Contencioso Administrativo2, en ejercicio de la acción de simple nulidad contra las Resoluciones 11-0258 de 11 de julio de 2008 y la 11-0335 del 21 de noviembre de 2008,

expedidas por la Alcaldía Municipal de Ibagué. I-. ANTECEDENTES 1.1-. El señor Luis Armando Gonella Diaza, actuando por medio de apoderado, en ejercicio de la Acción de Nulidad prevista en el artículo 84 del anterior C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Tolima3, tendiente a que mediante sentencia, se decretara la nulidad de las siguientes Resoluciones: (i) 1.10258 del 11 de julio de 2008; y (ii) 1.1 -0335 de 21 de noviembre de 2008, ambas expedidas por el Alcalde de Ibagué, y por las cuales se dispuso la toma de posesión de bienes y haberes de unos negocios y se resolvió el recurso de reposición, respectivamente. 1.2. En apoyo de sus pretensiones señala, en síntesis, los siguientes hechos: 1.2.1.- La Fundación Compromiso Social celebró con sus acreedores un proceso de reestructuración de pasivos conforme a la Ley 550 de 1999 ante la Cámara de Comercio de Ibagué, la cual fue admitida mediante Resolución No. AR-09 del 5 de abril de 2001 y se designó como promotora del Acuerdo a la Señora Yaneth Yanguas González. 1 Folios 147 a 157 del cuaderno principal del expediente. 2 Decreto 01 de 1984. 3 Folios 50 a 63 del cuaderno principal del expediente. 1.2.2. Señala que como hecho motivador del acuerdo se tuvo en cuenta que dentro de la relación de activos y pasivos, se pudo establecer que el porcentaje de las acreencias denunciadas corresponde a más del 5% del pasivo corriente.

1.2.3. Afirma que la Ley de insolvencia 1116 del 27 de diciembre de 2006 establece que su ámbito de aplicación es para las personas naturales comerciantes y las jurídicas. Asimismo, en su artículo 6º se indica que la competencia para los procesos de insolvencia está radicada en la Superintendencia de Sociedades. 1.2.4. Alega que la Alcaldía Municipal de Ibagué parte de una premisa falsa al motivar la Resolución No. 528 de 2008, así: “…facultado y en uso de las atribuciones legales y en especial las conferidas por los artículos 12 y 14 de la Ley 66 de 1968 y 125 de la Ley 388 de 1998, hace toma de posesión de bienes y haberes de unos negocios de la Fundación”. Ello, por cuanto, el Gobierno Nacional, a través del Superintendente Bancario es quien ejerce la inspección y vigilancia de las actividades relacionadas con la enajenación de inmuebles destinados a vivienda y sobre el otorgamiento de créditos para la adquisición de lotes o viviendas o para la construcción de las mismas. Recalca que esta competencia no corresponde a ningún ente territorial. 1.2.5. Agrega que el objeto social de la Fundación no es la construcción sino promover y propiciar el desarrollo económico y cultural para la comunidad de la zona rural y urbana del Departamento del Tolima. 1.2.6. Reitera que la Alcaldía Municipal era incompetente para intervenir en la liquidación de sociedades pues ni el Decreto 2610 de 1979 ni la Ley 388 de 1997 otorgan a las alcaldías tal competencia. 1.2.7. Sobre el Decreto 078 de 1987, citado en los actos acusados, indica que éste

sólo se refiere a las atribuciones que se le dieron al Distrito Especial de Bogotá y a los municipios del país que se beneficiaron de la cesión del impuesto al valor agregado de que trata la Ley 12 de 1986. 1.2.8. Argumenta que no obstante el error advertido, el Municipio ha venido desarrollando las acciones propias de liquidación de la Fundación Compromiso Social, sin perfeccionar el acto de intervención a ésta y sin haberlo publicado en un diario de amplia circulación nacional, tal como se observa en la Resolución No. 258 del 21 de noviembre de 2008, pues solamente se publicó en el periódico local El Nuevo Día. 1.3. Las normas violadas y el concepto de violación, se exponen, en síntesis, así: 1.3.1. Invoca como vulnerados los artículos 2, 6 y 29 de la Constitución Política, toda vez que el Municipio de Ibagué, al declarar la toma de bienes de la Fundación invocó unas causales que no se materializaban, violentando los postulados de imparcialidad, buena fe y los fines esenciales del Estado. Alega que la entidad demandada fundamenta su acción en normas que no le dan competencia para ello, con lo cual le ocasionó graves perjuicios económicos al demandante. Agrega que hubo un protuberante abuso de poder, vicios por incompetencia y falsa motivación para el fin atendido. 1.3.2. Alega que se violó el artículo 35 numeral 4º en concordancia con el parágrafo 1º de la Ley 550 de 1999 en la que se estipula la forma de terminación de acuerdos de reestructuración y en ella no se indica que la Alcaldía Municipal tenga

competencia para el efecto. 1.3.3. Afirma que se desconoce lo previsto en los artículos 43 y siguientes del C.C.A., sobre las publicaciones y notificaciones a que se encontraban sujetas las resoluciones atacadas, las cuales debían publicarse en un diario de amplia circulación nacional. 1.4. El Municipio de Ibagué, mediante apoderado, solicitó desestimar las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: 1.4.1. En cuanto al cargo de falta de competencia, sostiene que el Municipio de Ibagué, amparado en la Ley 66 de 1968, Decreto 2610 de 1979, artículo 187 de la Ley 136 de 1994, hoy artículo 125 de la Ley 388 de 1997 y el Decreto Ley 078 de 1987, normas en las que delega a los Municipios la vigilancia e inspección de las personas naturales y/o jurídicas dedicadas a la construcción y enajenación de inmuebles con destino a vivienda, procedió a iniciar y culminar el trámite de liquidación obligatoria, ordenando la toma de posesión de bienes y haberes de la fundación. Al efecto, transcribe los apartes pertinentes de la actuación administrativa. 1.4.2. Afirma que debido al incumplimiento de las obligaciones legales de la Fundación, la parálisis del proyecto de vivienda por autoconstrucción y la situación de las familias adquirentes del proyecto denominado Ambikaima, se dio aplicación a las normas legales pertinentes que imponen al Municipio de Ibagué el deber de decretar de manera inmediata las medidas anotadas. 1.4.3. Propone las excepciones que denomina como falta de vicio en los actos

administrativos que se acusan, por no existir en ellos violación a disposición constitucional o legal alguna; ausencia de causa en el acto administrativo que se acusa; e inepta demanda por falta del requisito de procedibilidad frente al Municipio de Ibagué contenido en la Ley 640 del 2000. II.-FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA La sentencia de primera instancia se inhibió de fallar de fondo el asunto, con fundamento, en esencia, en lo siguiente: 2.1. Advierte que si bien en el texto de la demanda se pretende la declaración de nulidad de las Resoluciones demandadas, se observa que en las mismas, van involucradas situaciones que afectan derechos subjetivos, particulares y concretos; de tal manera que un pronunciamiento de nulidad lleva implícito el reconocimiento de esos mismos derechos. De este modo, la acción que ha debido incoarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho, resaltando que el término de caducidad para ésta es de 4 meses según el artículo 136 numeral 2º del C.C.A. Indica que la Resolución 1035 de 21 de noviembre de 2008 por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición y agotó la vía gubernativa, fue notificada personalmente el 27 de noviembre de 2008, y quedó debidamente ejecutoriada el 26 de noviembre de 2008 (SIC). Asimismo, consta que la demanda fue interpuesta el 31 de julio de 2009, por lo que la acción ya se hallaba caducada para esta fecha, lo que imposibilita darle el trámite correspondiente atendiendo a la teoría de los motivos y

finalidades. Por lo anterior, declara de oficio las excepciones de inepta demanda por indebida escogencia de la acción y la de caducidad. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apoderado del demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, argumentando, esencialmente, lo siguiente: 3.1. Sostiene, preliminarmente, que el a quo debió fallar de fondo la nulidad y el restablecimiento del derecho, en aplicación a la teoría de los motivos y finalidades y porque no fueron consideradas las pruebas. Agrega: “A contrario y en caso extremo se debió decretar la NULIDAD de todo lo actuado por indebida ineptitud sustantiva de la demanda en aplicación del artículo 75 y siguientes del C. de P. C., o en concordancia con el 139 del C.C.A, pues si consideró que era de Nulidad y restablecimiento del derecho, se debió remitirla al Juez competente y no desgastar al aparato judicial y al infortunado demandante por hechos que en principio se debieron tener en cuenta en la admisión de la demanda y que hoy gravan más la situación del demandante, pues si falla el demandante en la presentación de su demanda, no lo puede en lo elemental fallar el operador de justicia de instancia” (SIC). 3.2. Alega que la acción de nulidad fue impetrada con fundamento en las disposiciones constitucionales y legales violadas sin que en las pretensiones se reclamara el restablecimiento del derecho, no queriendo decir esto que el mismo no debiera ser reconocido y reitera al efecto el tema del criterio jurisprudencial de los

motivos y finalidades. 3.3. Afirma que las normas invocadas como acusadas en el concepto de violación de la demanda aseguran el cumplimiento de los fines del Estado y no pueden resquebrajarse con un fallo inhibitorio basado en la ineptitud de la demanda. Tal pronunciamiento agrava la situación del demandante porque se le cercena el derecho a presentar una nueva demanda, al haberse declarado de manera oficiosa la caducidad de la acción, violando de paso el debido proceso y el derecho de defensa. Agrega que el pronunciamiento del juez no corresponde con lo solicitado en la demanda por lo que se vulnera el principio de congruencia. 3.4. Arguye que el juez no analizó integralmente la producción de los actos atacados y su ejecutoriedad; “pues si de ello se examinara integralmente para haber acogido tal acción y declarar probada de oficio la caducidad de tales actos, se debió comprobar si LOS MISMOS cumplieron con la NOTIFICACIÓN Y PUBLICACIÓN de acuerdo a la ley, pues de lo contrario NO SON ACTOS ejecutoriados y con plena validez frente a terceros” (SIC). Indica que es un contrasentido que el Tribunal se inhiba, pero falle a favor de la caducidad y finaliza solicitando la revocatoria de la sentencia del a quo. IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Agencia del Ministerio Público en la oportunidad procesal correspondiente guardó silencio. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Según la potestad que tiene el ad quem para resolver la alzada, de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, la Sala se limitará a conocer

solamente de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae el recurso de apelación, pues los mismos, en el caso del apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia. 2.- Aun cuando el escrito de apelación se aprecia considerablemente difuso y repetitivo, la Sala infiere de su texto que el recurrente pretendió cuestionar el fallo de primera instancia en torno a que el a quo no debió declarar un fallo inhibitorio, puesto que era viable el pronunciarse de fondo frente a la nulidad y al restablecimiento del derecho en aplicación de la teoría de los motivos y finalidades, para lo cual, el Tribunal debió verificar el cumplimiento del requisito de la publicación o notificación de los actos acusados. Agrega que tal pronunciamiento le generó un perjuicio al demandante y que el mismo resulta incongruente frente a lo solicitado en la demanda. Pues bien, de lo planteado por el recurrente, la Sala observa la incoherencia en que incurrió el demandante al acudir a esta Jurisdicción con la formulación de una pretensión de simple nulidad, cuando es claro que lo pretendido por aquel era, además, el restablecimiento del derecho al exponerlo así abiertamente en el recurso de apelación. A ello se agrega, desde luego, que le asiste razón al a quo cuando afirma que las Resoluciones demandadas entrañan situaciones particulares, cuya nulidad generaría el restablecimiento automático del derecho al implicar el probable retroceso de la medida de toma de posesión de bienes y haberes, de que tratan los actos acusados, en favor del demandante. Ahora, en alusión a la teoría de los motivos y finalidades4 señalada por el a quo e

invocada en esta oportunidad por el recurrente, es claro que cuando se plantea una 4 léase la teoría de los fines y motivos adoptada por la Sala Plena de esta Corporación. Se traen a colación los pronunciamientos del 4 de marzo de 2003, Radicado IJ 5683; y del 9 de noviembre de 2004, Radicado IJ 2004-00270. Asimismo, léase la Sentencia de esta Sección de 10 de marzo de 2011, Exp. No. 2002-0115601, M.P. Dr. Rafael Ostau De Lafont Pianeta. Ahora, el tema de los fines y motivos para establecer los casos en que es posible incoar acción de simple nulidad contra actos de contenido particular y concreto o de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos de contenido general, adquirió consagración legal positiva en la Ley 1434 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículos 137 y 138. pretensión de simple nulidad contra un acto administrativo cuya declaratoria en tal sentido genera el restablecimiento del derecho, el juez debe encausar la respectiva acción y acometer el estudio de fondo del asunto, so pena de incurrir en denegación de justicia. Sin embargo, ello no es de posible realización cuando quiera que los términos para procurar el consecuente restablecimiento hubieren caducado, pues resulta más que elemental comprender que la aplicación de la aludida teoría no entraña un efecto tan absurdo como el de burlar los términos de caducidad estipulados legalmente para la formulación de las pretensiones resarcitorias de

derechos vulnerados, por motivo de actos acusados como ilegales. De otra parte, al verificar si efectivamente el término de caducidad de la acción en el presente caso había transcurrido para la fecha de presentación de la demanda, la Sala observa que también le asiste razón al a quo en este punto al efectuar el respectivo conteo de los cuatro (4) meses de que trata el numeral 2º del artículo 136 del C.C.A., pues en efecto, obra en el expediente una constancia secretarial de ejecutoria de la Resolución 11-00335 de 21 de noviembre de 20085, que no ha sido controvertida en el proceso, y en la que consta que la susodicha ejecutoria del acto administrativo, ocurrió el 26 de noviembre de 2008. De este modo, y pese a que reposa también una copia del acta de notificación personal de fecha 27 de noviembre del mismo año6, de la que se advierte una inconsistencia cronológica con respecto a la constancia referenciada, la misma no es relevante frente al hecho de que el término legal de caducidad fue de sobra superado al constatar que la demanda se presentó el 31 de julio 20097. 5 Folio 45 del cuaderno principal del expediente. La Resolución 11-0335 culminó la vía gubernativa. 6 Folio 44 del cuaderno principal del expediente. 7 Folio 77 del cuaderno principal del expediente. Así las cosas, es evidente que el a quo acertó al emitir las declaraciones que con desatino controvierte el recurrente, pues en efecto, se advierte tanto la ineptitud de la demanda, como la ocurrencia de la caducidad para acometer el estudio del

restablecimiento del derecho, por las razones anotadas. Ahora, no sobra recordarle al recurrente que las declaraciones así emitidas por el Tribunal proceden de oficio en virtud de la facultad prevista para el efecto8 en el artículo 164 del C.C.A. Finalmente, es del caso anotar que si bien el juez de instancia debió declarar de oficio las mencionadas excepciones en una etapa anterior a la sentencia, tal conducta procesal no amerita la revocatoria del fallo en los términos sugeridos por el recurrente, sino el que la Sala advierta al a quo la evidente ausencia de estudio durante la fase oportuna para el efecto9, en detrimento de los principios de celeridad y economía procesal. La Sala concluye, entonces, que no obstante resultar procedente la anterior advertencia, debe confirmar la sentencia apelada, dado que la misma se ajusta a derecho, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta Providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia recurrida en apelación. 8 Léase la Sentencia de esta Sección del 27 de abril de 2008, Exp. No. 00871, M.P. Dr. Rafael Ostau De Lafont Pianeta. 9 Artículo 143 del C.C.A. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por

la Sala en la sesión de la fecha.

GUILLERMO VARGAS AYALA MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO