CE-73001-23-31-000-2009-00418-01(AC)-2009

VIVIENDA DIGNA – Derecho fundamental para la población desplazada / SUBSIDIO DE VIVIENDA A DESPLAZADOS – No baste su reconocimiento sino que se exige su efectiva materialización La vivienda no tiene el carácter de derecho fundamental, sin embargo la Corte Constitucional ha accedido a su protección por vía de tutela cuando se trata de personas afectadas por la violencia, como lo son las víctimas de desplazamiento forzado. En el caso concreto, la Sala considera que, el actor no se encuentra en una circunstancia excepcional en relación con otras personas que igualmente padecen situación de desplazamiento y han solicitado el aludido subsidio, que amerite de manera urgente y pretermitiendo los turnos asignados, la entrega del mismo. En este sentido, no hay lugar a ordenar a que la entidad accionada conceda de manera preferente el subsidio solicitado, pues ello violaría el derecho de igualdad en relación con los demás hogares que, en iguales condiciones, están en la lista de espera. Sin embargo, es evidente que el actor solicitó debidamente el pretendido subsidio y actualmente está calificado para ser beneficiario del mismo, por lo cual cuenta con un derecho reconocido, cuya efectividad se ha aplazado a través del tiempo, situación esta que, por las especiales condiciones de indefensión en que se encuentra, el juez de tutela no puede permitir que perdure indefinidamente. En relación con lo anterior, entiende la Sala que cuando una persona con protección constitucional especial por situación de indefensión, como lo es aquel desplazado por la violencia, ejerce su derecho fundamental de petición para el otorgamiento de una medida asistencial del Estado, en este caso un

subsidio familiar de vivienda, y esta le es reconocida, tal derecho fundamental no se agota con la expedición y comunicación de la resolución que lo contiene, sino que exige la efectiva materialización del mismo. Por lo expresado en líneas precedentes, entiende la Sala que en el presente asunto es clara la afectación del núcleo esencial del referido derecho, pues la situación del actor se encuentra en un estado indefinido e incierto que no se compadece con este, dado que ni siquiera se le ha expresado la fecha en que dicho subsidio le será entregado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA.

Bogotá D.C., quince (15) de octubre de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 73001-23-31-000-2009-00418-01(AC)

Actor: JOSUE NIETO SIERRA Demandado: FONDO NACIONAL DE VIVIENDA, FONVIVIENDA Decide la Sala la impugnación presentada por el actor, contra la sentencia de 24 de agosto de 2009, del Tribunal Administrativo del Tolima, que negó la acción de tutela incoada por él, contra el Fondo Nacional de Vivienda, FONVIVIENDA.

EL ESCRITO DE TUTELA Josué Nieto Sierra, interpuso acción de tutela contra la entidad mencionada por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, vivienda e igualdad. Como fundamento de su acción expuso: Desde el 31 de julio de 2006, es desplazado por causa de la violencia del

Municipio de Puerto Rico, Caquetá, donde tuvo que dejar sus pertenencias y trabajo, razón por la cual, actualmente se encuentra viviendo en condiciones infrahumanas. Está inscrito en Acción Social como desplazado, cabeza de hogar. Dicha condición le impide trabajar, tener estabilidad y poder sostenerse en un sitio diferente al que vivía. Ostenta el estado de “calificado” para recibir subsidio familiar de vivienda, sin embargo éste aún no le ha sido otorgado. En Acción Social le han manifestado que después de un año de desplazamiento no se pueden reclamar las ayudas por parte del Estado, lo cual contradice lo señalado por la Corte Constitucional, referido a que no deben haber límites para que las personas desplazadas al margen de la Ley, reciban los aludidos beneficios. Como consecuencia de lo anterior, solicitó se protejan los derechos fundamentales invocados y se le otorgue el subsidio familiar de vivienda. INFORME RENDIDO EN EL PROCESO El Fondo Nacional de Vivienda, FONVIVIENDA En oficio visible de folios 27 a 35, presentó informe sobre el asunto en litigio, oponiéndose a la prosperidad de la acción, argumentando: Revisado el Módulo de Consultas del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, se encontró que el actor se postuló ante la Caja de Compensación Familiar del Tolima, COMFATOLIMA, para ser beneficiario del subsidio familiar de vivienda y actualmente su grupo familiar ostenta la condición de “calificado” para recibir la aludida ayuda, tal como lo indica la Resolución No. 601 de 2008.

En la actualidad se encuentran en estado de “calificados” 95.142 hogares. En la medida en que se vayan apropiando los recursos, se asignarán los mencionados subsidios, en estricto orden, teniendo en cuenta la calificación obtenida por los hogares postulados. En este sentido, el actor no tiene necesidad de postularse nuevamente para acceder al pretendido auxilio. Esta entidad elevó ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, solicitud de aval fiscal para el año 20101, con la justificación técnico económica, para que sea presentada a consideración del CONFIS. La acción de tutela es improcedente, por cuanto este Ministerio en ningún momento ha amenazado o vulnerado derecho fundamental alguno, por el contrario ha actuado conforme la Constitución y la Ley y lo está haciendo garantizando en igualdad de condiciones, los derechos de los postulantes “calificados”. LA SENTENCIA DE TUTELA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia de 24 de agosto de 2009, negó la acción de tutela. Basó su decisión en los siguientes argumentos (Fls. 40 a 50): El Fondo Nacional de Vivienda, FONVIVIENDA debe entregar los subsidios familiares de vivienda atendiendo al orden cronológico de postulación, por tanto no hay lugar a ordenar que dicho orden se altere, toda vez que se estarían vulnerando los derechos de las personas que igualmente esperan la pretendida ayuda y están a puertas de recibirla. La entidad accionada en ningún momento está negando el subsidio mencionado y mucho menos desconociendo el derecho del actor a tener una vivienda digna para él y su familia, simplemente ha señalado que aquel debe esperar el turno que le

1 Ya que se requiere autorización de vigencias futuras en desarrollo del Programa Subsidio Familiar de Vivienda. corresponde para ser acreedor a tal beneficio, una vez el Fondo Nacional de Vivienda, FONVIVIENDA cuente con la disponibilidad presupuestal para el efecto. EL RECURSO DE IMPUGNACIÓN Mediante escrito radicado el 28 de agosto de 2009 (Fl. 67), el actor impugnó el fallo de primera instancia manifestando que la decisión tomada no tuvo en cuenta el derecho a la igualdad invocado, dado que a otras personas que se han postulado al Subsidio para la adquisición de vivienda familiar, este ya les fue entregado. CONSIDERACIONES DE LA SALA Según lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela fue establecida en favor de toda persona para la protección de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten violados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señale la ley, y sólo procederá cuando el afectado no tenga a su disposición otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. El demandante ha instaurado la acción de tutela porque considera que sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, vivienda e igualdad están siendo vulnerados por el Fondo Nacional de Vivienda, F ONVIVIENDA, al no entregarle el subsidio familiar de vivienda que solicitó desde el año 2007. El derecho a la vivienda digna, consagrado en el artículo 51 de la Constitución Política preceptúa: “Todos los colombianos tienen derecho a vivienda digna. El Estado fijará

las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho y promoverá planes de vivienda de interés social, sistemas adecuados de financiación a largo plazo y formas asociativas de ejecución de estos programas de vivienda.”. Para la Sala es evidente que la vivienda no tiene el carácter de derecho fundamental, sin embargo la Corte Constitucional ha accedido a su protección por vía de tutela cuando se trata de personas afectadas por la violencia, como lo son las víctimas de desplazamiento forzado. La Corte Constitucional, en sentencia T-098 de 20022, al decidir la situación de un grupo de personas desplazadas asentadas en el Municipio de Quibdó, en relación con el derecho a la vivienda digna, expuso: “5.3. Vivienda. La Ley 3 de 1991 y su decreto reglamentario 599 del mismo año, crearon el sistema nacional de vivienda y regularon el subsidio familiar de vivienda. Los decretos 706 de 1995 y 2620 de 2000, se refieren a la manera de facilitar la adquisición, construcción y mejoramiento de vivienda. El decreto 951 de 2001 estableció el subsidio de vivienda para la población desplazada e incluye la reubicación “en municipios distintos al de origen del desplazamiento cuando no sea posible su retorno...”. Posteriormente, en la sentencia T-025 de 2004, esa misma Corporación, precisó que la obligación de atender el derecho a la vivienda de la población desplazada implica: “En relación con las órdenes puntuales para el otorgamiento de las ayudas previstas en los programas de vivienda y de restablecimiento

socioeconómico, la Red de Solidaridad Social, el Inurbe o quien haga sus veces, FUDUIFI o quien haga sus veces, INCORA o quien haga sus veces, así como las entidades encargadas de estos programas a nivel departamental y municipal, deberán contestar de fondo, de manera clara y precisa las peticiones presentadas por los actores en el presente proceso, teniendo en cuenta los siguientes criterios: 1) incorporar la solicitud en la lista de desplazados peticionarios; 2) Informar al peticionario dentro del término de 15 días el tiempo máximo dentro del cual le dará respuesta a la solicitud; 3) Informar al peticionario dentro del término de 15 días si la solicitud cumple con los requisitos para su trámite, y en caso contrario, indicarle claramente cómo puede corregirla para que pueda acceder a los programas de ayuda; 4) Si la solicitud cumple con los requisitos, pero no existe la disponibilidad presupuestal, adelantará los trámites necesarios para obtener los recursos, determinará las prioridades y el orden en que las resolverá; 5) Si la solicitud cumple con los requisitos y existe disponibilidad presupuestal suficiente, le informará cuándo se hará efectivo el beneficio y el procedimiento se seguirá para que lo reciba efectivamente. 6) En todo caso, deberá abstenerse de exigir un fallo de tutela para cumplir sus deberes legales y respetar los derechos fundamentales de los desplazados.”. (Subrayado fuera del texto). 2 Sentencia T-098 del 14 de febrero de 2002 de la Corte Constitucional, magistrado ponente Marco Gerardo Monroy Cabra.

De las pruebas allegadas al expediente, se tiene que el hogar del accionante se postuló en la convocatoria abierta por el Fondo Nacional de Vivienda, FONVIVIENDA, del año 2007, ante la Caja de Compensación Familiar del Tolima, COMFATOLIMA, para la adquisición de subsidio familiar de vivienda (Fl. 7) y se encuentra en estado “calificado”, tal como lo indica la Resolución No. 601 de 16 de diciembre de 2008, del mencionado Fondo (Fl. 30). Los núcleos familiares que ostentan la condición de “calificados”, no tienen necesidad de postularse nuevamente, toda vez que les serán asignados los subsidios aludidos en la medida en que se vayan apropiando los recursos para tal fin, proceso que se ejecutará hasta entregarle dicho beneficio al último de los postulantes que se encuentren en tal estado (Fl. 32). El Fondo Nacional de Vivienda, FONVIVIENDA elevó ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, solicitud de Aval Fiscal para el año 2010, con la debida justificación técnico económica, para que sea presentada a consideración del CONFIS (Fl. 32). La Sala considera que, el actor no se encuentra en una circunstancia excepcional en relación con otras personas que igualmente padecen situación de desplazamiento y han solicitado el aludido subsidio, que amerite de manera urgente y pretermitiendo los turnos asignados, la entrega del mismo. En este sentido, no hay lugar a ordenar a que la entidad accionada conceda de manera preferente el subsidio solicitado, pues ello violaría el derecho de igualdad en

relación con los demás hogares que, en iguales condiciones, están en la lista de espera. Sin embargo, es evidente que el actor solicitó debidamente el pretendido subsidio y actualmente está calificado para ser beneficiario del mismo, por lo cual cuenta con un derecho reconocido, cuya efectividad se ha aplazado a través del tiempo, situación esta que, por las especiales condiciones de indefensión en que se encuentra, el juez de tutela no puede permitir que perdure indefinidamente. En relación con lo anterior, entiende la Sala que cuando una persona con protección constitucional especial por situación de indefensión, como lo es aquel desplazado por la violencia, ejerce su derecho fundamental de petición para el otorgamiento de una medida asistencial del Estado, en este caso un subsidio familiar de vivienda, y esta le es reconocida, tal derecho fundamental no se agota con la expedición y comunicación de la resolución que lo contiene, sino que exige la efectiva materialización del mismo. Por lo expresado en líneas precedentes, entiende la Sala que en el presente asunto es clara la afectación del núcleo esencial del referido derecho, pues la situación del actor se encuentra en un estado indefinido e incierto que no se compadece con este, dado que ni siquiera se le ha expresado la fecha en que dicho subsidio le será entregado. Tal circunstancia conlleva a que dentro del trámite de otorgamiento del subsidio familiar de vivienda, la Sala también encuentre vulnerado el derecho fundamental al debido proceso, por cuanto si bien la demandada no le ha negado el mencionado beneficio, no ha realizado la efectiva entrega a la que éste tiene derecho, lo que significa que la actuación administrativa aún no ha llegado a feliz

término por causa imputable a la entidad estatal. Por lo anterior la Sala considera que, en el caso bajo estudio, dados los presupuestos de hecho antes descritos, la entidad accionada, está quebrantando los derechos fundamentales de petición y debido proceso del actor, al dilatar la efectividad del subsidio familiar de vivienda que le fue reconocido. En consecuencia, por las razones expuestas en esta providencia, la Sala revocará el fallo impugnado, amparará el derecho de petición y debido proceso, y ordenará a la entidad accionada, manifestar por escrito al actor, la fecha probable en la que le otorgará el subsidio familiar de vivienda y el procedimiento que deberá seguir para recibirlo. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Revócase, el fallo de 24 de agosto de 2009, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó la acción de tutela incoada por el señor Josué Nieto Sierra contra el Fondo Nacional de Vivienda, FONVIVIENDA, y en su lugar se dispone: Ampáranse, los derechos fundamentales de petición y debido proceso del señor Josué Nieto Sierra y en consecuencia, Ordénase el Fondo Nacional de Vivienda, FONVIVIENDA, que por escrito manifieste al actor, la fecha probable en la que le otorgará el subsidio familiar de vivienda y el procedimiento que deberá seguir para recibirlo. Cópiese, notifíquese, cúmplase, remítase copia al Tribunal de origen y

envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA