CE-73001-23-31-000-2009-00439-01(18839)-2012

CONCEPTOS DE LA DIAN – No son actos administrativos. Corte Constitucional. Cuando tienen alcance normativo son actos administrativos reglamentarios. Control de legalidad / IMPUESTO DE RENTA – El concepto que se aplica es el vigente cuando concluye el período gravable Al analizar la naturaleza de los conceptos de la DIAN, la Corte Constitucional precisó, que, en principio, no son actos administrativos, porque carecen de poder decisorio, pero que, como lo ha señalado el Consejo de Estado, “pueden tener tal carácter cuando poseen un alcance normativo que se revela por la obligatoriedad de su aplicación por la Administración y por la posibilidad o exigencia de sujeción a ellos de los administrados, con lo cual adquieren la categoría propia de los actos reglamentarios, aunque en un rango inferior a los que expide el Presidente de la República en ejercicio de las facultades del art. 189-11 de la Constitución”. En el mismo orden de ideas, la Sala ha sostenido que cuando los conceptos interpretan las normas tributarias y dichas interpretaciones tienen un carácter autorregulador de la actividad administrativa y producen efectos frente a los administrados, su naturaleza es la de actos administrativos de reglamentación en el último nivel de ejecución de la ley, sujetos a control de legalidad por parte de la jurisdicción contencioso administrativa. Frente al argumento de la demandante en el sentido de que el Concepto DIAN 21703 del 19 de abril de 2005 solo podía aplicarse a partir del año 2006, por cuanto las normas tributarias no pueden aplicarse de manera retroactiva, la Sala reitera que en materia del impuesto sobre la renta el concepto aplicable es el vigente cuando concluye el período gravable

LIQUIDACION DE SOCIEDADES – La sociedad sólo puede ejecutar los actos para su liquidación. Para fines tributarios sigue siendo contribuyente del impuesto de renta / EXPENSAS NECESARIAS – Debe ser proporcionales, necesarias y tener relación de causalidad / PROPORCIONALIDAD – Concepto. Debe analizarse desde un concepto comercial / NECESIDAD – Concepto / RELACION DE CAUSALIDAD – Definición / ACTIVIDAD PRODUCTORA EN SOCIEDADES EN LIQUIDACION – Es aquella tendiente a la liquidación inmediata de la sociedad. Distribución de remanentes. Teletolima Cuando una sociedad está en liquidación, no puede iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto social, pero sí continuar y culminar las operaciones pendientes al sobrevenir el estado de liquidación. Además, su capacidad jurídica se circunscribe a la realización de los actos necesarios a su inmediata liquidación (artículo 222 del Código de Comercio). Cualquier operación o acto ajeno a este fin, salvo los expresamente autorizados por la ley, hará responsables frente a la sociedad, a los asociados y a terceros, al liquidador y al revisor fiscal que no se hubiere opuesto (artículo 222 del Código de Comercio). Como en la etapa de liquidación la sociedad sigue existiendo y solo termina con la aprobación e inscripción de la cuenta final de liquidación, para fines tributarios el ente en liquidación continúa siendo contribuyente del impuesto y, por lo mismo, se encuentra obligado a declarar renta, obligación que cesa solo cuando la sociedad se liquida. Lo que sucede es que la declaración debe reflejar la realidad jurídica de la sociedad, esto es, la existencia de un patrimonio de liquidación y no de

explotación y una capacidad jurídica limitada solo a la realización de los actos necesarios a la liquidación. Teniendo en cuenta el régimen legal de una sociedad en liquidación, la actividad productora de renta tiene que ver con la ejecución de los actos necesarios a la inmediata liquidación, dentro de los cuales están, por ejemplo, la continuación de los negocios pendientes al momento de la liquidación con el fin de obtener recursos para satisfacer las obligaciones a cargo de la sociedad y el pago de las acreencias externas con cargo al patrimonio de la liquidación. Solo cuando la sociedad ha pagado completamente el pasivo externo puede distribuir los remanentes a los asociados o pagar el pasivo interno (artículos 241 y 247 del Código de Comercio), que es la última y hasta cierto punto, según la doctrina, la principal etapa de la liquidación, dado que el proceso liquidatorio está orientado hacia la efectividad del derecho de los socios al rembolso de sus aportes FUENTE FORMAL: CODIGO DE COMERCIO – ARTICULO 222 / CODIGO DE COMERCIO – ARTICULO 241 / CODIGO DE COMERCIO – ARTICULO 247 / DECRETO 1612 DE 2003 – ARTICULO 2 DESVALORIZACION MONETARIA – Es una expensa necesaria en sociedades en liquidación. Acto necesario para la liquidación / RELACION DE CAUSALIDAD - En sociedades en liquidación es aquella tendiente a lograr la liquidación Por mandato legal, la actividad productora de renta de una sociedad en liquidación no puede ser la misma que la que ejerce una sociedad que no se halla en dicho estado. Su actividad es la realización de los actos necesarios para liquidarse y extinguirse. En ese orden de ideas, la desvalorización monetaria de acreencias es

un acto necesario para la liquidación de la sociedad y, por lo mismo, guarda relación de causalidad con la actividad productora de renta que debe ejercer una sociedad en liquidación. La razón de la DIAN para negar la deducibilidad de los pagos por desvalorización monetaria, esto es, que el objeto de los pagos por desvalorización no es obtener renta, desconoce las restricciones legales que tiene una sociedad en liquidación y desnaturaliza su estado liquidatorio. Ello, porque, se insiste, la actividad productora de renta de una sociedad en liquidación debe limitarse a los actos necesarios a su liquidación. Además, para que el artículo 107 del Estatuto Tributario tenga sentido respecto de las sociedades en liquidación, debe entenderse que la relación de causalidad entre el gasto y la actividad productora de renta, que en este caso son los actos necesarios para la liquidación, no es propiamente para obtener renta sino para que la sociedad pueda extinguirse de inmediato (art 222 del Código de Comercio). A su vez, es un gasto necesario porque además de que es forzoso desde el punto de vista legal, sin el pago de la desvalorización monetaria del pasivo externo no era posible continuar el trámite liquidatorio de la demandante. En ese sentido, los pagos por desvalorización monetaria de los acreedores externos son necesarios y tienen relación de causalidad con la actividad de la actora, pues, el pago de acreencias externas y de su correspondiente actualización permite que culmine el trámite liquidatorio con el pago del pasivo interno.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE COMERCIO – ARTICULO 222

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012) Radicación número: 73001-23-31-000-2009-00439-01(18839)

Actor: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DEL TOLIMA TELETOLIMA

S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 7 de abril de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES En virtud del Decreto 1612 de 12 de junio de 2003, el Gobierno Nacional ordenó la supresión, disolución y liquidación de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DEL TOLIMA TELETOLIMA S.A. E.S.P., en adelante TELETOLIMA, empresa de servicios públicos de carácter oficial y de naturaleza societaria. El 3 de abril de 2006, TELETOLIMA presentó la declaración de renta y complementarios por el año gravable 2005, con una pérdida líquida de $1.413.362.000 y un saldo a favor de $294.095.000. 1 Previos requerimiento especial y la respuesta de TELETOLIMA, el 27 de marzo de 2008, la DIAN expidió la Liquidación Oficial de Revisión 090642008000008. En este acto modificó la declaración privada para rechazar deducciones por pagos de

medicina prepagada ($21.147.000) y por desvalorización monetaria ($324.222.221). Además, redujo la pérdida líquida a $767.993.000, impuso sanción por inexactitud de $193.406.000 y redujo el saldo a favor a $69.189.000. 2 El 28 de abril de 2009, la DIAN notificó la Resolución 900025 de 17 del mismo mes, que decidió el recurso de reconsideración. En dicha resolución se modificó la liquidación oficial para aceptar las deducciones por pagos de medicina prepagada. En consecuencia, confirmó el rechazo de las deducciones por gastos financieros por desvalorización monetaria, recalculó la pérdida líquida ($1.089.140.000) y la sanción por inexactitud ($179.842.000) y aumentó el saldo a favor a $119.947.000. 1 Folio 50 c.ppal 2 Folios 29 a 48 DEMANDA TELETOLIMA solicitó la nulidad de la liquidación oficial de revisión y de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se declarara la firmeza de la liquidación privada. Invocó como normas vulneradas las siguientes:  Artículos 107 y 647 del Estatuto Tributario;  Artículo 222 del Código de Comercio;  Artículos 1° y 3° del Decreto 1612 de 2003;  Artículo 41 del Decreto 1612 de 2003;  Artículo 44 del Decreto Ley 254 de 2000 y  Artículo 30 del Decreto Reglamentario 2211 de 2004.

El concepto de violación se resume de la siguiente manera:

1. La deducción por el reconocimiento de la desvalorización monetaria es deducible El Concepto DIAN 21703 de 19 de abril de 2005, que fue el fundamento de la demandada para rechazar la deducción por desvalorización monetaria, es inaplicable al caso porque: (i) no resulta de obligatorio cumplimiento para los particulares; (ii) solo podía aplicarse a partir del año 2006, y, principalmente, (iii) porque es impreciso y desconoce la realidad económica y normativa vigente. Ello, por cuanto no tiene en cuenta que el objeto social de las empresas en liquidación se restringe a las acciones tendientes a su liquidación y, por lo mismo, mal podía sostener que la actualización de pasivos no es una expensa en la que se ha incurrido para obtener una renta.

La desvalorización monetaria es un gasto que se presenta después de realizar el pago de todos los pasivos externos de la entidad en liquidación, etapa en la cual la sociedad solo tiene capacidad para realizar los actos tendientes a su liquidación, como lo corrobora el Decreto 1612 de 2003, que ordenó la supresión, disolución y liquidación de TELETOLIMA. La DIAN ha debido mantener el mismo criterio que tuvo en cuenta para aceptar la deducibilidad de los pagos que hizo la actora por concepto de medicina prepagada. En efecto, al resolver el recurso de reconsideración levantó la glosa en mención porque el gasto era obligatorio y necesario, pues, de no haberse efectuado, no hubiera sido posible la liquidación de la empresa. Los mismos argumentos resultan aplicables a la deducción de los gastos por

desvalorización monetaria, puesto que, por mandato legal, TELETOLIMA sólo 3 puede realizar gestiones necesarias para su liquidación. En consecuencia, el cumplimiento del artículo 107 del Estatuto Tributario debe ser examinado teniendo en consideración que su actividad es la liquidación y no producir renta. El reconocimiento de la desvalorización monetaria implica un paso indispensable para la liquidación de la sociedad, pues, el legislador definió que para que el pasivo externo se entienda totalmente pagado, debe reconocerse la pérdida del valor de los créditos. Solo así es posible continuar el trámite liquidatorio con el pago del pasivo interno y la liquidación final de la sociedad.

2. La DIAN desconoció las normas que obligan al pago de la desvalorización monetaria El reconocimiento de la desvalorización monetaria se encuentra previsto en el Decreto 2211 de 2004, norma del sector financiero aplicable a la actora en virtud de la remisión ordenada por el artículo 41 del Decreto 1612 de 2003, que dispuso su disolución y liquidación. Sin embargo, la DIAN tuvo por no escrita esa remisión, con el argumento de que no es aplicable para las empresas de servicios públicos.

Por lo demás, si los intereses de mora son deducibles (artículo 117 del Estatuto Tributario), por equidad también deben serlo las distintas compensaciones originadas en la demora en el pago, habida cuenta de las dilaciones en el trámite liquidatorio.

3. La sanción por inexactitud es improcedente En caso de no aceptarse la deducibilidad de los pagos por el reconocimiento de la desvalorización monetaria, no procede la sanción por inexactitud puesto que se

advierte una diferencia de criterio entre la Administración y el contribuyente en cuanto al derecho aplicable al presente caso. 3 Artículos 41 del Decreto 1612 de 2003; 44 del Decreto Ley 254 de 2000 y 30 del Decreto Reglamentario 2211 de 2004. A su vez, TELETOLIMA declaró ingresos y gastos reales sin que existiera ánimo defraudatorio tendiente a pagar un menor impuesto o a obtener un mayor saldo a favor, situación no demostrada por la DIAN y que lleva al levantamiento de la sanción por inexactitud, conforme lo ha precisado el Consejo de Estado . 4 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones con base en los siguientes argumentos: Según el artículo 107 del Estatuto Tributario las deducciones en materia fiscal, exigen el cumplimiento de presupuestos esenciales como son la causalidad, necesidad y proporcionalidad. No existe relación de causalidad entre el reconocimiento de la pérdida del poder adquisitivo de las acreencias y la actividad productora de renta de la actora, dado que la actividad que TELETOLIMA puede desarrollar se limita a la necesaria para su liquidación. Los conceptos de la DIAN son actos administrativos de carácter general, en los que la autoridad tributaria interpreta las normas impositivas vigentes, su aplicación y alcance. La DIAN puede rechazar fiscalmente gastos que de acuerdo con la ley sustancial no sean deducibles, a menos que el contribuyente se haya apoyado en conceptos anteriores que digan lo contrario y frente a vigencias fiscales abiertas. Según la jurisprudencia del Consejo de Estado, el concepto que pretende

sustentar las actuaciones tributarias debe estar vigente cuando se presenten las respectivas declaraciones o liquidaciones privadas y no puede exceder la ley interpretada. El Concepto 21703 de 19 de abril de 2005, vigente cuando la actora presentó la declaración, era aplicable y debía ser tenido en cuenta para el desconocimiento de la deducción. La sanción por inexactitud debe mantenerse porque el contribuyente incluyó deducciones inexistentes en su declaración de renta. 4 Sentencia de 31 de agosto de 2006 Exp. 15519 C.P. doctor Héctor J. Romero Díaz No hubo diferencia de criterios, pues las disposiciones que la contribuyente debió tener en cuenta eran claras y no daban lugar a equívocos o interpretaciones diferentes que permitieran deducir la expensa por depreciación de deudas. SENTENCIA APELADA El Tribunal negó las pretensiones de la demanda por los motivos que se sintetizan así: Los conceptos emitidos por la DIAN son verdaderos actos administrativos, que al no haber sido suspendidos o anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, gozan de plena ejecutoriedad. Lo anterior se desprende del artículo 264 de la Ley 223 de 1995 y de las sentencias C-487 de 1996 de la Corte Constitucional y 14699 de 27 de octubre de 2005, de la Sección Cuarta del Consejo de Estado. La ejecución de la liquidación de TELETOLIMA, ordenada mediante decreto presidencial, no es una actividad productora de renta, a que se refiere el artículo 107 del Estatuto Tributario, sino el cumplimiento de una orden consignada en un

acto administrativo. En desarrollo de esa nueva actividad la actora no tenía derecho al beneficio, pues no se cumplen los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario. De acuerdo con el Concepto 21703 de 2005, el pago por desvalorización monetaria no tiene por objeto la obtención de una renta sino la actualización de pasivos. En consecuencia, no es un gasto y no le es aplicable el artículo 107 del Estatuto Tributario. La sanción por inexactitud es procedente dado que se cumplen los presupuestos del artículo 647 del Estatuto Tributario. Además, TELETOLIMA S.A. E.S.P EN LIQUIDACIÓN no corrigió la declaración con motivo de la liquidación oficial de revisión y, por lo mismo, no desvirtuó las apreciaciones de la demandada. No basta plantear que la inexactitud tiene origen en una errada interpretación. Debe demostrarse que el contribuyente consideró válida una apreciación con fundamento en un concepto de la DIAN o en la jurisprudencia. No obstante, la demandante no sustentó su postura en ninguna interpretación conceptual o jurisprudencial. RECURSO DE APELACIÓN La demandante solicitó revocar la sentencia, por las siguientes razones:

1. Los conceptos de la DIAN no son vinculantes ni de obligatorio cumplimiento para los particulares El a quo aplicó indebidamente el Concepto DIAN 21703 de 2005, porque lo consideró como un acto administrativo general. Por lo mismo, omitió desarrollar el análisis legal sobre la procedencia de la deducción de los pagos por desvalorización monetaria.

Según la Sección Cuarta del Consejo de Estado, los conceptos de la DIAN no son

actos generales por cuanto solo son vinculantes para los funcionarios a quienes obligan. Y, de acuerdo con la sentencia C-487 de 1996, dichos conceptos no son actos administrativos, pues, son actos de carácter interno que, en principio, carecen de efectos decisorios frente a los administrados.

2. Los pagos por desvalorización monetaria son deducibles La liquidación de una sociedad es más que una simple distribución de bienes pues implica todo un procedimiento para realizarla, dentro del cual se encuentra el pago de la desvalorización monetaria.

La sociedad en liquidación tiene capacidad jurídica para realizar los actos tendientes a su inmediata liquidación. Por lo tanto, no es cierto que la ejecución de la liquidación de la actora no sea una actividad productora de renta, como lo precisó el Tribunal, pues de ser así, TELETOLIMA no estaría obligada a declarar renta. Los pagos por desvalorización monetaria son gastos necesarios y obligatorios dentro del proceso de liquidación de la sociedad, como se concluye de los artículos 41 del Decreto 1612 de 2003 y 30 y 44 del Decreto 2211 de 2004. En consecuencia, se cumplen los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario, para su deducibilidad.

3. La sanción por inexactitud no es procedente Para que pueda imponerse la sanción por inexactitud no basta comprobar la situación objetiva. Es necesario que se configure el elemento subjetivo, es decir, desmostrar la actuación fraudulenta del contribuyente, aspecto que no está probado en este proceso.

No hay lugar a imponer la sanción si los hechos y cifras denunciados son

completos y verdaderos. Tampoco, si no se puede afirmar con certeza que el contribuyente pretendía defraudar la ley fiscal, a sabiendas. 5 En este caso, no se demostró que TELETOLIMA S.A. E.S.P EN LIQUIDACIÓN recurriera a maniobras fraudulentas. Lo que se presentó fue una diferencia de criterio relativa a la procedencia de la deducción de los pagos por desvalorización monetaria, motivo por el cual no se dan los presupuestos jurídicos para imponer la sanción por inexactitud. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró lo expuesto en la demanda y en la apelación. Además, añadió: El concepto en el cual la Administración fundamentó la modificación de la declaración de renta fue expedido el 19 de abril de 2005, por lo que solo podía dársele aplicación a partir del 1 de enero de 2006, dado que el impuesto de renta es de periodo anual. Además, el concepto en mención es impreciso y desconoce la realidad económica y la normativa vigente. Ello, porque parte del supuesto de que una sociedad en liquidación sigue desarrollando su objeto social, a pesar de que solo está facultada para realizar los actos tendientes a su liquidación. La demandada solicitó confirmar la sentencia por las razones que expuso en la contestación de la demanda. Y, agregó: Los conceptos de la DIAN son actos administrativos que tienen efectos vinculantes tanto para los funcionarios como para los administrados. Además, los contribuyentes pueden acogerse a los conceptos de la DIAN que se encuentren vigentes al momento de la presentación de la declaración, pues lo contrario

5 Sentencia de 11 de mayo de 2006, exp 14953. equivaldría a revivir los efectos jurídicos de los conceptos que la Administración ha revocado. El Concepto 21703 de 19 de abril de 2005 es claro en cuanto precisa que los pagos por desvalorización monetaria que efectúan las instituciones financieras en liquidación no son deducibles porque no cumplen los requisitos generales del artículo 107 del Estatuto Tributario. Como lo reconoce el fallo apelado, de acuerdo con el artículo 107 del Estatuto Tributario no son deducibles los pagos que no se encuentran destinados a la actividad productora de renta, como la actualización de pasivos, que no corresponde al concepto de expensa. El hecho de que una empresa en liquidación no pueda desarrollar su actividad económica no implica que los gastos de liquidación sean deducibles. El Ministerio Público pidió confirmar la sentencia apelada, según los siguientes razonamientos: El artículo 41 del Decreto 1612 de 2003 dispuso que en la liquidación de TELETOLIMA S.A. E.S.P EN LIQUIDACIÓN debía aplicarse el Decreto Ley 254 de 2000, que estableció el régimen de liquidación de las entidades públicas del orden nacional y en cuanto fueran compatibles con la naturaleza de la entidad, se aplicarían las normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y las del Código de Comercio. El pago por desvalorización monetaria no está previsto en el Decreto 254 de 2000 sino en el Decreto 2211 de 2004 para entidades financieras. No obstante, la última norma en mención no es aplicable a TELETOLIMA porque es una empresa de

servicios públicos domiciliarios y el pago por desvalorización monetaria solo se aplica a instituciones financieras que manejan dineros del público, cuya devolución tardía en el trámite de la liquidación implica el reconocimiento de la pérdida de valor. En consecuencia, no hay lugar a examinar si de acuerdo con el artículo 107 del Estatuto Tributario son deducibles los pagos por desvalorización monetaria, ni el alcance del concepto que se refiere a estos pagos, dado que la norma que los prevé no es aplicable a la demandante. La sanción por inexactitud debe mantenerse porque la interpretación de la actora no surgió de la falta de claridad de la ley o de la Administración sino de sus consideraciones, motivo por el cual no existe diferencia de criterios. Además, no es necesario que existan maniobras fraudulentas, por cuanto la sanción procede, entre otros eventos, por la utilización en las declaraciones de datos o factores falsos de los cuales se derive un menor impuesto a pagar o un mayor saldo a favor. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala decide si se ajustan a derecho los actos administrativos por los cuales la DIAN modificó la declaración de renta de la actora, correspondiente al año gravable 2005. En concreto, precisa si son deducibles los pagos que realizó la demandante, ahora apelante, dentro del trámite de liquidación por concepto de desvalorización monetaria y, en caso afirmativo, si procede la sanción por inexactitud. Previamente, analiza el alcance del Concepto DIAN 21703 de 2005, que, a juicio de la recurrente, fue indebidamente aplicado por el a quo, por cuanto le atribuyó una fuerza vinculante que no tiene.

1. Alcance del Concepto DIAN 21703 de 2005

Al analizar la naturaleza de los conceptos de la DIAN6, la Corte Constitucional precisó, que, en principio, no son actos administrativos, porque carecen de poder decisorio, pero que, como lo ha señalado el Consejo de Estado, “pueden tener tal carácter cuando poseen un alcance normativo que se revela por la obligatoriedad de su aplicación por la Administración y por la posibilidad o exigencia de sujeción a ellos de los administrados, con lo cual adquieren la categoría propia 6 El artículo 264 de la Ley 223 de 1995 señala: “Los contribuyentes que actúen con base en conceptos escritos de la Subdirección Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrán sustentar sus actuaciones en la vía gubernativa y en la jurisdiccional con base en los mismos. Durante el tiempo en que tales conceptos se encuentren vigentes, las actuaciones tributarias realizadas a su amparo no podrán ser objetadas por las autoridades tributarias.” de los actos reglamentarios, aunque en un rango inferior a los que expide el Presidente de la República en ejercicio de las facultades del art. 189-11 de la Constitución”. 7 En el mismo orden de ideas, la Sala ha sostenido que cuando los conceptos interpretan las normas tributarias y dichas interpretaciones tienen un carácter autorregulador de la actividad administrativa y producen efectos frente a los administrados, su naturaleza es la de actos administrativos de reglamentación en el último nivel de ejecución de la ley, sujetos a control de legalidad por parte de la jurisdicción contencioso administrativa8.

A su vez, la Corte Constitucional precisó que ”el hecho de que [los conceptos de la DIAN] deban ser respetados internamente por los funcionarios de aquélla como doctrina oficial, no […] impide que las decisiones que con fundamento en ellos expida la administración se examinen y anulen por la autoridad judicial competente, cuando contravengan los preceptos de la Constitución o de la ley” . 9 Pues bien, en virtud del Concepto 21703 del 19 de abril de 2005, la DIAN precisó que el pago por desvalorización monetaria efectuado por las instituciones financieras sujetas a toma de posesión no es deducible, en esencia, porque no corresponde a un pago realizado con el objeto de obtener renta sino a la actualización de pasivos. En consecuencia, “no corresponde al concepto de expensa y por lo tanto no es de recibo que sobre este pago puedan predicarse los requisitos propios de las deducciones en los términos del artículo 107 del Estatuto Tributario” El concepto en mención fue uno de los fundamentos de los actos acusados para rechazar la deducción por desvalorización monetaria. Dado que el Concepto 21703 de 19 de abril de 2005 tiene un alcance autorregulador de la actividad de la DIAN y tiene la potencialidad de producir efectos frente a los contribuyentes porque está precisando que no son deducibles los pagos por desvalorización monetaria hechos por las instituciones financieras en liquidación, es evidente que se trata de un acto administrativo reglamentario en el último nivel de ejecución. 7 Sentencia C-487 de 1996. 8 Sentencia de 27 de octubre de 2005, exp 14699. C. P. doctora María Inés Ortiz Barbosa.

9 Sentencia C-487 de 1996. Por lo tanto, el citado concepto constituye un acto administrativo, además, de obligatorio cumplimiento para los funcionarios de la DIAN. En consecuencia, válidamente, esta entidad podía sustentar en el Concepto 21703 de 2005 la modificación de la declaración de renta de la actora de ese mismo año. Por lo demás, el Concepto 21703 no fue el único sustento que tuvo la DIAN para rechazar la deducción por desvalorización monetaria, pues, el fundamento legal del rechazo fue el artículo 107 del Estatuto Tributario . 10 Basta con revisar la providencia apelada para advertir que aun cuando el Tribunal acogió el Concepto, también efectuó un análisis de las normas legales para concluir que la deducción solicitada por la actora no era procedente. En efecto, para negar las pretensiones, el a quo transcribió el artículo 107 del Estatuto Tributario, que se refiere a las expensas necesarias deducibles; precisó qué debe entenderse por actividad productora de renta según el sentido literal de las palabras y concluyó que, de acuerdo con esa definición, el pago de deudas en el trámite liquidatorio no es una actividad productora de renta sino la ejecución de una orden consignada en el acto administrativo que ordenó la supresión, disolución y liquidación de la demandante. En consecuencia, concluyó el Tribunal, no procede la deducción solicitada por TELETOLIMA. Lo anterior significa que para negar las pretensiones, el juez de primera instancia analizó la legalidad de la procedencia de la deducción, por lo que en ese aspecto no asiste razón a la apelante.

Frente al argumento de la demandante en el sentido de que el Concepto DIAN 21703 del 19 de abril de 2005 solo podía aplicarse a partir del año 2006, por cuanto las normas tributarias no pueden aplicarse de manera retroactiva, la Sala 10 En efecto, en la liquidación oficial de revisión se lee “[…]teniendo en cuenta que ha sido la misma Oficina Jurídica de la DIAN que a través del Concepto 021703 del 19 de abril de 2005, trató sobre el alcance el (sic) artículo 30 del Decreto 2211 de 2004, se debe tener en cuenta que […]“al no corresponder a un pago realizado con el objeto de obtener renta alguna, sino que simplemente reconoce la actualización de pasivos, no corresponde al concepto de expensa y por lo tanto no es de recibo que sobre este pago puedan predicarse los requisitos propios de las deducciones en los términos del artículo 107 del Estatuto Tributario” (folio 44 cppal). Por su parte, en la resolución que decidió el recurso de reconsideración la DIAN transcribió el concepto y concluyó que no se cumplen los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario, porque el pago por desvalorización monetaria no corresponde al concepto de expensa sino que reconoce la actualización de pasivos (folios 19 a 21 c.ppal). reitera que en materia del impuesto sobre la renta el concepto aplicable es el vigente cuando concluye el período gravable11. Como el período en discusión finalizó el 31 de diciembre de 2005, el concepto vigente a esa fecha era precisamente el 21703 de 19 de abril del mismo año. Por lo anterior, en este punto tampoco tiene razón la r