CE-73001-23-31-000-2009-00504-01(AC)-2010

DEBIDO PROCESO - No se vulnera por aplicación anticipada de fallo de constitucionalidad / SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONALMomento en que producen efectos / COMUNICADO DE PRENSA - Efectos de las sentencias de la Corte Constitucional Respecto a la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso ocurrida por la aplicación anticipada de la sentencia C-588-09, encuentra la Sala que la propia Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que los efectos o consecuencias jurídicas de sus fallos de constitucionalidad, se producen desde el día siguiente a aquél en que se tomó la decisión de exequibilidad o inexequibilidad, siempre y cuando la decisión sea divulgada por los medios ordinarios reconocidos para comunicar sus sentencias (artículo 56 de la Ley 270 de 1996). Una de las formas autorizadas por la ley para dar a conocer el contenido de las sentencias es, precisamente, a través de los comunicados de prensa (artículo 64 ibídem), que permite a los Presidentes de las Corporaciones Judiciales enterar a la sociedad en general el contenido y alcance de sus decisiones, aun cuando el fallo no se encuentre debidamente ejecutoriado a partir de su notificación por edicto. En ese orden de ideas y a menos que la Corte module el efecto de su decisión, una sentencia de constitucionalidad produce efectos a partir del día siguiente al que se adoptó la decisión sobre la exequibilidad de la norma objeto de examen, bajo la condición de haber sido divulgada a través de los medios ordinarios debidamente reconocidos. Ello para evitar, que “una norma que fue encontrada contraria a la Carta Política se mantenga en el ordenamiento

jurídico hasta el momento de la ejecutoria del fallo y, no obstante la declaración judicial de esa contrariedad, produzca efectos en situaciones particulares”. En el caso concreto, encuentra la Sala que el contenido y alcance de la sentencia C-588 fue dado a conocer por la Corte Constitucional mediante Comunicado de Prensa No. 38 del jueves 27 de agosto de 2009, por lo tanto, para la fecha en que la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la circular cuestionada (04 de septiembre de 2009), la decisión de inexequibilidad ya se encontraba surtiendo efectos en derecho y era ineludible su cumplimiento por parte de esa autoridad.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la aplicación anticipada de sentencias de constitucionalidad: Corte Constitucional, sentencia C-973 de 2004, MP. Rodrigo Escobar Gil. Sobre el momento en que surten efectos las sentencias de la Corte

Constitucional: Corte Constitucional, sentencia T-832 de 2003, M.P. Jaime

Córdoba Triviño.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., once (11) de febrero de dos mil diez (2010) Radicación número: 73001-23-31-000-2009-00504-01(AC)

Actor: JESUS ESTEBAN CUENCA BEJARANO Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Decide la Sala, acción de tutela presentada por el señor Jesús

Esteban Cuenca Bejarano contra la providencia de doce (12) de noviembre de dos mil nueve (2009), proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que rechazó la acción presentada por improcedente.

1. ANTECEDENTES En nombre propio y en ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, el actor deprecó la protección del derecho fundamental al debido proceso.

La solicitud tuvo como fundamento los siguientes hechos: Cuenta el actor, que es empleado de la Secretaria de Educación de la Gobernación del Tolima, desempeñando el cargo de Auxiliar de Servicios Generales en provisionalidad. Afirma que la Comisión Nacional del Servicio Civil, dando supuesto cumplimiento a la sentencia C-588 de 2009 proferida por la Corte Constitucional en virtud de la cual declaró inexequible en su totalidad el Acto Legislativo No 01 de 2008, profirió la Circular No 0048 de cuatro (04) de septiembre de dos mil nueve (2009), ordenando la continuación de los procesos de selección que fueron suspendidos como consecuencia del Acto Legislativo No. 001 de 2008; el nombramiento en periodo de prueba de los concursantes ubicados en el primer lugar en las listas de elegibles en firme; las reglas para el retiro del servicio de empleados públicos nombrados en provisionalidad y la terminación de encargos, entre otros aspectos. Expresa que dicho acto administrativo modificó todo el proceso de selección pues de él nacen un sinnúmero de actos expedidos por los entes territoriales, los cuales en su parecer, son nulos de pleno derecho, por contrariar el

artículo 29 de la Carta. En tal sentido explica que la sentencia C-588 aún no ha nacido a la vida jurídica porque se encuentra recurrida por varias solicitudes extraordinarias de nulidad; una presentada por el Congreso de la Republica y la otra por el actor, que fue resuelta por la propia Corte Constitucional, según auto del quince (15) de octubre de dos mil nueve (2009) en donde dicha Corporación se abstuvo de impartir trámite al incidente, hasta tanto la sentencia sea notificada y venza el término de ejecutoria. Considera que la Comisión Nacional del Servicio Civil violó el derecho fundamental al debido proceso, pues para la fecha en que fue emitido el acto administrativo censurado, la sentencia C-588-09 no tenía poder vinculante, pues no había sido notificada. Solamente había sido dada a conocer a la opinión pública mediante un comunicado de prensa. Como consecuencia de lo anterior, el actor pide que las todas las actuaciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en especial, la Resolución 0048 de cuatro (04) de septiembre de dos mil nueve (2009) sean dejadas sin efecto o valor jurídico por contrariar la Carta.

2. OPOSICION Notificada en debida forma la Comisión Nacional del Servicio Civil por medio de su representante legal y luego de citar amplia jurisprudencia sobre el tema, se opone a las pretensiones de la tutela en los siguientes términos: Indica que en virtud del Decreto 2067 de 1991, las sentencias proferidas por la Corte Constitucional tienen efectos a partir del día siguiente en el que la corporación tomó la decisión de exequibilidad o inexequibilidad y no a partir

de la fecha de su notificación o ejecutoria, salvo cuando se han modulado los efectos del fallo. Asegura que a partir del momento en que la Corte emitió su comunicado de prensa, los efectos del fallo eran de obligatorio cumplimiento y los mismos surtían efectos erga omnes, por lo tanto, la decisión declarativa de inconstitucionalidad no permite ejecutar la norma dañina para producir efectos legales mientras se desfija el edicto.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Tolima en sentencia proferida el doce (12) de noviembre de dos mil nueve (2009), rechazó por improcedente la acción de tutela argumentando lo siguiente: Después de referirse a la procedencia de la acción de tutela, menciona que no es competencia del juez de Constitucionalidad determinar si un acto administrativo es legal o no.

Para tal efecto, estima que el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial como lo es la acción de simple nulidad prevista en el Código Contencioso Administrativo en el artículo 84. Agrega que la acción de tutela tampoco procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, ya que el actor no demostró las condiciones de urgencia, gravedad e inminencia que hagan improrrogable el amparo por esta vía. Al revisar las circulares emitidas por la entidad, concluye que son actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto por lo cual la acción de amparo no es procedente, según lo establecido en el numeral 5 artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.

4. LA IMPUGNACION

Inconforme con la decisión adoptada, el accionante impugna el fallo proferido por el a quo: Afirma que si bien todas las violaciones de los derechos de las personas poseen un medio de defensa judicial expedito para corregirlo, la tutela se ha instituido por razones fundamentales; en primer lugar en su condición de empleado auxiliar de servicios generales, con escasos estudios y al borde de perder su empleo, no tiene posibilidades de acceder a un crédito para ejercer adecuadamente estos mecanismos judiciales. En segundo lugar, porque del auto que le envió la Corte Constitucional, se concluye que la sentencia C-588-09 aún no estaba notificada y ejecutoriada y por lo tanto, las circulares mencionadas no podían ser expedidas fundamentándose en dicha providencia, so pena de vulnerar el derecho al debido proceso consagrado en la Constitución. Para resolver se,

5. CONSIDERA 5.1. El problema jurídico que plantea los antecedentes del caso, consiste en determinar la procedencia de la acción de tutela para controvertir la Circular 0048 de cuatro (04) de septiembre de dos mil nueve (2009), en virtud de la cual la Comisión Nacional del Servició Civil analizó el “Impacto de la sentencia C-588 de 2009 de la Corte Constitucional respecto del Acto Legislativo No. 001 de

2008 (Inscripción Extraordinaria en Carrera Administrativa)” y fijó las directrices a seguir en los concursos de méritos que fueron suspendidos en virtud de la norma declarada inexequible. En caso que se encuentre que la acción de tutela es procedente en el sub lite, la Sala analizará si la autoridad demandada, al proferir la

circular señalada, incurrió la vulneración ius fundamental alegada por el actuante. Para resolver dicho problema, la Sala debe dejar en claro que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos generales, como quiera que existen otros mecanismos judiciales que permiten cuestionar la legalidad o la constitucionalidad de las decisiones de la Administración. Al respecto, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, en el numeral 5° establece: Artículo 6°.-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá. (…)

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.

En casos excepcionales, la acción de tutela puede ejercerse como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas, siempre y cuando el afectado se encuentra ante una amenaza cierta, consistente en que de la aplicación de un acto de carácter general, impersonal y abstracto, se derive una afectación de los derechos fundamentales de una persona y, que en tal eventualidad, el acudir a las vías ordinarias podría comportar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Dado que el demandante asegura que por su condición de empleado auxiliar de servicios generales, con escasos estudios y al borde de perder su empleo, no tiene posibilidades de acceder a un crédito para ejercer adecuadamente estos mecanismos judiciales, estima la Sala conveniente analizar de fondo el caso por no encontrar dentro del proceso prueba directa que confirme

o desvirtúe tal aseveración. 5.2. La circular que impugna el demandante a través de la acción de tutela, establece lo siguiente:

“COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSCCIRCULAR No. 0048

PARA: REPRESENTANTES LEGALES, SERVIDORES PUBLICOS DE

ENTIDADES REGIDAS POR SISTEMAS DE CARRERA CUYA

ADMINISTRACION Y VIGILANCIA CORRESPONDE A LA CNSC Y

ASPIRANTES EN PROCESOS DE SELECCION EN CURSO.

DE: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL ASUNTO: IMPACTO DE LA SENTENCIA C-588 DE 2009 DE LA CORTE

CONSTITUCIONAL RESPECTO DEL ACTO LEGISLATIVO No. 001 DE

2008 (Inscripción Extraordinaria en Carrera Administrativa).

FECHA: Bogotá, 04 de septiembre de 2009.

La Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSCinforma que en cumplimiento de la Sentencia No. C-588 de 2009 de la Corte Constitucional, anunciada mediante Comunicado de Prensa No.38 del 27 de agosto de 2009, mediante la cual declaró inexequible con efectos retroactivos en su totalidad el Acto Legislativo No. 001 de 2008; sobre cuyos efectos la Comisión Nacional del Servicio Civil encuentra pertinente hacer las siguientes indicaciones:

1. Levantamiento de suspensión de procesos de selección.- A partir de la fecha se reanudan las actividades de la Convocatoria 01 de 2005, respecto de los concursos que fueron suspendidos como consecuencia del Acto Legislativo No. 001 de 2008, con base en el reporte hecho por las

entidades.

2. Nombramiento en período de prueba.- Se reitera a los nominadores de las entidades la obligación de efectuar los nombramientos en período de prueba de los concursantes ubicados en primer lugar en las listas de elegibles en firme y que a la fecha no los han realizado con el argumento que los servidores que ocupan actualmente dichos empleos eran eventuales beneficiarios del Acto Legislativo.

3. Reglas para el retiro del servicio de empleados públicos en provisionalidad y terminación de los encargos. El retiro del servicio de empleados con nombramiento provisional y la terminación del encargo, solo procederá mediante acto administrativo motivado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto No. 1227 de 2005 o por el uso de lista de elegibles.

4. Efecto de las inscripciones extraordinarias.- Quedan sin efecto las inscripciones extraordinarias realizadas por la CNSC en virtud del Acto Legislativo No. 001 de 2008.

5. Convocatoria No. 01 de 2005. Empleos que estuvieron cobijados por el Acto Legislativo.- En virtud de las múltiples solicitudes elevadas a la CNSC, se requiere a las entidades que tienen empleos reportados en la OPEC, para que antes del 25 de septiembre del año en curso, indiquen aquellos empleos sobre los cuales los servidores estaban concursando en la Convocatoria 001 del 2005 y que estando habilitados no continuaron en la segunda fase, por cuanto consideraban que tenían la opción de la inscripción extraordinaria. Para el efecto el lunes 7 de septiembre de 2009

se publicará en la página web de la CNSC, el formulario que han de diligenciar con este fin.

6. Afectación de la OPEC La CNSC pondrá especial cuidado en el cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 909 de 2004, a fin de no afectar la

Oferta Pública de Empleos de Carrera en los procesos de selección, fundamentalmente en:  Empleos de libre nombramiento y remoción.-Se reitera a las entidades que al momento de la adopción de los manuales específicos de funciones y requisitos debe tenerse en cuenta que los cargos adscritos a los Despachos mencionados en el literal b) del artículo 5º de la Ley 909 de 2004, necesariamente deben corresponder a aquellos cuyas funciones de asesoría, profesional, técnico y asistencial o de apoyo estén al servicio directo de los servidores de que trata la referida norma. y a fin de evitar el cambio de naturaleza jurídica de los mismos.  Supresión de empleos.- Tal como lo dispone el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, las reformas a las plantas de empleos deberán motivarse y fundarse en necesidades del servicio y estar soportadas en justificaciones y estudios técnicos previos. Cuando estas reformas den lugar a la supresión de empleos, deberán en consecuencia hallarse conforme a los mandatos constitucionales y legales, y no vulnerar los derechos fundamentales, en especial, los derechos laborales de los servidores públicos (C.P., arts. 53 y 58).” Considera el accionante que la Circular No. 0048 al haber sido

expedida el día 4 de septiembre de 2009, fecha para la cual aún no se encontraba ejecutoriada la sentencia C-588 de 27 de agosto del mismo año, comporta una violación directa al artículo 29 de la Carta. Esta afirmación la corrobora adjuntando el auto de 15 de octubre de 2009, a través del cual el Magistrado de la Corte Constitucional Gabriel Eduardo Mendoza Martelo se abstuvo de darle trámite a la solicitud de nulidad presentada por el demandante, porque la sentencia C-588 de 2009 no estaba ejecutoriada. De acuerdo con lo expresado por el actor, para la Sala es evidente que tal inconformidad no constituye per se una amenaza al derecho fundamental al trabajo que haga improrrogable su protección a través de una orden de tutela. En efecto, la circular censurada por el señor Cuenca Bejarano en modo alguno puede ser considerada como una fuente de inseguridad para la estabilidad laboral relativa que ostenta en su cargo, teniendo en cuenta que el numeral 3° del acto cuestionado instruye a los nominadores para que retiren del servicio a los empleados provisionales, única y exclusivamente, por las causales señaladas en el artículo 10 del Decreto No. 1227 de 2005 (antes de cumplirse el término de duración del encargo o de la prórroga) o por el uso de lista de elegibles, de tal manera que el acto aisladamente considerado, no tiene la aptitud suficiente para despojar al petente de su empleo. Respecto a la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso ocurrida por la aplicación anticipada de la sentencia C-588-09,

encuentra la Sala que la propia Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia1 que los efectos o consecuencias jurídicas de sus fallos de constitucionalidad, se producen desde el día siguiente a aquél en que se tomó la decisión de exequibilidad o inexequibilidad, siempre y cuando la decisión sea divulgada por los medios ordinarios reconocidos para comunicar sus sentencias (artículo 56 de la Ley 270 de 1996). Una de las formas autorizadas por la ley para dar a conocer el contenido de las sentencias es, precisamente, a través de los comunicados de prensa (artículo 64 ibídem), que permite a los Presidentes de las Corporaciones Judiciales enterar a la sociedad en general el contenido y alcance de sus decisiones, aun cuando el fallo no se encuentre debidamente ejecutoriado a partir de su notificación por edicto. En ese orden de ideas y a menos que la Corte module el efecto de su decisión, una sentencia de constitucionalidad produce efectos a partir del día siguiente al que se adoptó la decisión sobre la exequibilidad de la norma objeto de examen, bajo la condición de haber sido divulgada a través de los medios 1 Corte Constitucional. Sentencia C-973 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil. ordinarios debidamente reconocidos. Ello para evitar, que “una norma que fue encontrada contraria a la Carta Política se mantenga en el ordenamiento jurídico hasta el momento de la ejecutoria del fallo y, no obstante la declaración judicial de esa contrariedad, produzca efectos en situaciones particulares”2. En el caso concreto, encuentra la Sala que el contenido y alcance de la sentencia C-588 fue dado a conocer por la Corte Constitucional mediante

Comunicado de Prensa No. 38 del jueves 27 de agosto de 2009, por lo tanto, para la fecha en que la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la circular cuestionada (04 de septiembre de 2009), la decisión de inexequibilidad ya se encontraba surtiendo efectos en derecho y era ineludible su cumplimiento por parte de esa autoridad. No sobra señalar que la situación es distinta cuando se tramita una solicitud de nulidad, teniendo en cuenta que en esta clase de eventos, es indispensable que exista un texto definitivo de la sentencia sobre el cual pronunciarse y se encuentre debidamente notificado, tal como lo consideró la Corte Constitucional en el auto en el que se abstuvo de resolver la petición del actuante. Así las cosas, es evidente que el amparo deprecado por el demandante no tiene vocación de prosperidad y en tal virtud, la sentencia impugnada deberá ser confirmada por las razones expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE, por las razones expuestas en este proveído, la sentencia de doce (12) de noviembre de dos mil nueve (2009), proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que rechazó por improcedente la solicitud de amparo instaurada por el señor Jesús Esteban Cuenca Bejarano. 2 Corte Constitucional, sentencia T-832 de 2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño.

Notifíquese esta providencia en la forma indicada en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO