CE-73001-23-31-000-2009-00534-01(AC)-2010

TUTELA - Improcedente contra actos de carácter general, impersonal y abstracto / ACTO GENERAL - Improcedencia de la tutela Es del caso señalar inicialmente, que la acción se dirige a que la demandante sea incluida dentro de la lista de elegibles para acceder al cargo de docente de básica secundaría y media en el área de matemáticas en el Departamento del Tolima según la convocatoria realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil; pretensión que sólo puede ser resuelta al debatirse la legalidad de los Acuerdos 082 del 30 de marzo de 2009, 098 y 067 de la misma anualidad. Acuerdos que en su momento citaron a convocatoria la plaza de docente a la que aspira la demandante y sus consecuentes modificaciones, al requerirse el titulo de profesional de Estadística Matemáticas e Ingeniería, con el cual no cuenta la accionante, toda vez que posee titulo de contaduría pública. Es claro que al tratarse de actos de carácter general impersonal y abstracto como los ya citados, la acción de tutela a la luz de lo preceptuado por el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, no es el medio idóneo para controvertir actos de esta naturaleza, pues para este propósito el ordenamiento jurídico ha diseñado un control judicial específico sujeto al análisis de procedimientos especiales para el tipo de controversia que estos comportan. En este orden de ideas, es preciso indicar que cuando el desconocimiento, conculcación, o vulneración de derechos fundamentales se origina en actos de carácter general, su efecto puede ser contrarrestado a través de medios especiales constituidos para tal fin, así, al tratarse de actos

vulneradores de derechos fundamentales contemplados en Leyes, el mecanismo procedente será la acción de inconstitucionalidad o al tratarse de actos administrativos, la acción de nulidad (o nulidad y restablecimiento del derecho). Todas ellas en busca del pronunciamiento de un organismo público competente, para que por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad. Así las cosas, en el caso sub lite no solo se hace presente la improcedencia de la referida acción al tratarse de recurso de amparo contra actos de carácter general impersonal y abstracto, sino, concomitante a ello, la existencia de otro mecanismo de defensa judicial como vía principal, al tratarse de actos expedidos por la administración, como es el ejercicio de la acción pública de nulidad prevista constitucionalmente y desarrollada en los términos del Artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6 / CODIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 84

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil diez (2010).

Radicación numero: 73001-23-31-000-2009-00534-01

Actor: LILIANA ROCIO VEGA PORTELA Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Decide la Sala en segunda instancia, la acción de tutela presentada

por la señora Liliana Rocio Vega Portela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil. ANTECEDENTES Actuando en nombre propio la accionante en ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, invocó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo en condiciones dignas. Como sustento de lo peticionado relató los siguientes Hechos Se inscribió al concurso de méritos convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Acuerdo Nº 082 de marzo 30 de 2009 para el Area Docente Básica Secundaria y Media en Matemáticas. Realizando el proceso de inscripción como se demuestra con el reporte de resumen de análisis de antecedentes generado el 10 de enero de 2009. Con posterioridad se presentó a las pruebas ICFES Concurso Directivos Docentes, que logró concluir con suficiencia, obteniendo un puntaje superior al requerido para continuar en el concurso, como lo corroboro con el informe de resultados que fue generado el 26 de agosto del corriente año. La accionante envió la documentación pertinente a la Universidad Santiago de Cali y, al publicarse los listados de elegibles, advirtió que fue rechazada por incumplir el artículo 15 Nº 2 del Acuerdo N ° 067 de 2009, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil. Mediante el acuerdo N° 067 de 2009, la Comisión Nacional del Servicio Civil citó a convocatoria para la ciudad de Cali, y la demandante se inscribió para el concurso en el Departamento del Tolima, por lo que aduce que nada tiene que ver un acuerdo con el otro, como para haber sido excluida del

concurso. La convocatoria para el Departamento del Tolima fue modificada mediante el Acuerdo N° 098 del 29 de abril de 2009, lo cual no explica el porque la entidad accionada le permitió continuar con el concurso, sin advertirle de la modificación respectiva. LA ACTUACION PROCESAL La acción de tutela fue admitida mediante auto de 13 de noviembre de 2009 por el Tribunal Administrativo del Tolima, quien ordenó notificarla en debida forma a las entidades accionadas. La Comisión Nacional del Servicio Civil informó que en la actualidad se encuentra adelantando las convocatorias 056 a 122 de 2009, para concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes de docentes y directivos docentes de instituciones educativas oficiales. Expresó que para adelantar la etapa de análisis de antecedentes y realización de entrevistas a los aspirantes seleccionados se eligieron varias instituciones educativas, que para el caso del Tolima le FUE asignado a la Universidad Santiago de Cali, a quién le correspondía atender y responder las reclamaciones que se presentaran con ocasión de tales etapas. Manifestó que la Ley le permite a la Comisión Nacional del Servicio Civil, modificar cualquier aspecto de la convocatoria hasta antes de la fecha de iniciación de inscripciones o, de la escogencia del empleo en la fase especifica y que justamente en virtud de ello, se modificaron las convocatorias mediante acuerdo 098 del 29 de abril de 2009, el cual se publicó en la página web de la Comisión el mismo día. Adujo que mediante dicho acuerdo se realizaron cambios en lo relacionado con los criterios de áreas afines, que son efectuados por el Ministerio

de Educación Nacional y no por la Comisión; que dicho acuerdo excluyó la profesión de contador para el ejercicio en el área de matemáticas, restringiéndola para el área de ciencias económicas y política, que era el campo para la cual debía haberse inscrito la aspirante. Finalmente, manifestó que la inconformidad de la demandante radica en un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, lo que determina la improcedencia de la tutela, y de otra parte, el hecho que la accionante no haya realizado una lectura juiciosa de los aspectos regulados por la Convocatoria y los cambios sufridos por la misma, no es una omisión imputable a la comisión. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Tolima en sentencia de 25 de noviembre de 2009, denegó el amparo solicitado por la demandante. IMPUGNACION La accionante impugnó la decisión de primera instancia omitiendo exponer los argumentos de su desacuerdo con el fallo en cita.

CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación del fallo de 25 de noviembre de 2009, proferido en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Tolima, en cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 32° del Decreto 2591 de 1991.

2. Planteamiento del Problema Jurídico y Fundamentos La acción constitucional preceptuada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue establecida en su naturaleza, como un mecanismo de defensa de los derechos fundamentales de carácter subsidiario. Es decir, constituye un recurso de amparo al cual puede acudir cualquier ciudadano o

persona jurídica, ante el inminente menoscabo o vulneración de sus prerrogativas ius fundamentales, por parte de una autoridad pública y/o privada en cumplimiento de funciones públicas. Dado su carácter preferente, la procedencia de la acción de tutela esta limitada al cumplimiento de unas circunstancias específicas que permitan su invocación, todo ello en aras de impedir que cualquier asunto que no se encuentre ligado a la naturaleza constitucional de esta acción, sea ventilado o resuelto, por esta vía excepcional. Solicitud de Tutela De acuerdo a lo expresado en el escrito de tutela, la accionante peticiona: “Se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil, que en un término no superior a 48 horas, me incluyan para el listado de elegibles para el cargo de Docente Básica Secundaria y Media en el área de matemáticas, para el cual me inscribí y con méritos pase la prueba a que fui convocada respetándome así mis derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y al trabajo en condiciones de igualdad y dignas”. De conformidad con lo solicitado y el problema jurídico aquí dispuesto, es preciso indicar que el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, establece las causales de improcedencia de la acción de tutela, las cuales pueden sintetizarse de la siguiente manera: “1) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, 2) cuando para proteger el derecho se puede invocar el recurso de habeas corpus, 3) Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, 4) Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho,5) Cuando se trate

de actos de carácter general, impersonal y abstracto “ De los requisitos en cita llama especial atención a las circunstancias del caso que se revisa, el relacionado con la improcedencia del recurso de amparo cuando se intenta contra actos de carácter general, impersonal y abstracto. Es del caso señalar inicialmente, que la acción se dirige a que la demandante sea incluida dentro de la lista de elegibles para acceder al cargo de docente de básica secundaría y media en el área de matemáticas en el Departamento del Tolima según la convocatoria realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil; pretensión que sólo puede ser resuelta al debatirse la legalidad de los Acuerdos 082 del 30 de marzo de 2009, 098 y 067 de la misma anualidad. Acuerdos que en su momento citaron a convocatoria la plaza de docente a la que aspira la demandante y sus consecuentes modificaciones, al requerirse el titulo de profesional de Estadística Matemáticas e Ingeniería, con el cual no cuenta la accionante, toda vez que posee titulo de contaduría pública. Es claro que al tratarse de actos de carácter general impersonal y abstracto como los ya citados, la acción de tutela a la luz de lo preceptuado por el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, no es el medio idóneo para controvertir actos de esta naturaleza, pues para este propósito el ordenamiento jurídico ha diseñado un control judicial específico sujeto al análisis de procedimientos especiales para el tipo de controversia que estos comportan. En este orden de ideas, es preciso indicar que cuando el desconocimiento, conculcación, o vulneración de derechos fundamentales se

origina en actos de carácter general, su efecto puede ser contrarrestado a través de medios especiales constituidos para tal fin, así, al tratarse de actos vulneradores de derechos fundamentales contemplados en Leyes, el mecanismo procedente será la acción de inconstitucionalidad o al tratarse de actos administrativos, la acción de nulidad (o nulidad y restablecimiento del derecho). Todas ellas en busca del pronunciamiento de un organismo público competente, para que por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad. Así las cosas, en el caso sub lite no solo se hace presente la improcedencia de la referida acción al tratarse de recurso de amparo contra actos de carácter general impersonal y abstracto, sino, concomitante a ello, la existencia de otro mecanismo de defensa judicial como vía principal, al tratarse de actos expedidos por la administración, como es el ejercicio de la acción pública de nulidad prevista constitucionalmente y desarrollada en los términos del Artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, que prescribe: “Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Procederá no solo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que debería fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante la falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió” También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro”

De lo hasta aquí indicado es claro que no puede presentarse la coexistencia de dos vías judiciales de protección, toda vez que la acción de tutela posee un carácter residual y excepcional, lo que hace que prime la acción ordinaria como vía principal en virtud de la competencia atribuida a la jurisdicción contenciosa administrativa en esta clase de asuntos. En este orden de ideas, comparte la Sala, la posición esgrimida por el a quo al considerar que la actora cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, a la que puede acudir en demanda de simple nulidad contra los Acuerdos que citaron a convocatoria la plaza de “Docente Básica Secundaria y Media Matemáticas” y Acuerdos posteriores que introdujeron modificaciones a la Convocatoria inicial, de los que señala se originan el agravio a sus derechos fundamentales igualdad, trabajo y debido proceso. En síntesis, de lo hasta aquí indicado esta Sala de Subsección confirmará la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima al considerar que la acción de tutela en estudio es improcedente a la luz de lo indicado en los numerales 1 y 5 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, y en consecuencia de ello debe ser rechazada por improcedente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMASE la Sentencia de veinticinco (25) de noviembre de dos mil nueve (2009), proferido en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Tolima. LIBRENSE las comunicaciones de que trata el articulo 30° del

Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCON LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO