CE-73001-23-31-000-2009-00559-01(0040-11)-2011

CARRERA ADMINISTRATIVA EN LA REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL – Regulación legal. Ingreso / DELEGADO DEPARTAMENTAL DE LA REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL – Libre remoción y no de libre nombramiento. Antecedente jurisprudencial La Ley 1350 de 2009, estableció en el artículo 6º la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción en la entidad, entre los cuales incluyó el de delegado departamental; empero, la constitucionalidad de esa disposición fue condicionada por el fallo C-553 de 2010, “en el entendido que los cargos de autoridad administrativa o electoral allí regulados son de libre remoción y no de libre nombramiento, por lo cual deberán ser provistos exclusivamente por concurso público de méritos”. En estas condiciones, se pude concluir que desde la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2003, el régimen especial de carrera de la Registraduría Nacional del Estado Civil se caracteriza por el ingreso mediante concurso a todos los cargos de la entidad y el retiro flexible y la libre remoción para los empleados de responsabilidad electoral y/o administrativa.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1014 DE 2000 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2003 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 266 / LEY 1350 DE 2009

INSUBSISTENCIA DE DELEGADO DEPARTAMENTAL DE LA REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL – Motivación del acto De igual manera y atendiendo el derrotero normativo que precede, se dirá que la Corte Constitucional fue previsiva al momento de analizar la particularidad de la

“libre remoción” que consagra el sistema especial de carrera de la Registraduría Nacional del Estado Civil y que recae en aquellas personas cuyo ingreso se dio a través de un concurso de méritos, pues consagró la obligación, en cabeza del nominador, de motivar el acto de retiro del empleado que lo ocupa con el fin de evitar que la libre remoción se tradujera en la repetición de prácticas de permanencia en la entidad asociadas a la filiación política. En virtud de lo expuesto, puede concluirse que la libre remoción debe armonizarse con el respeto por el mérito, de manera que su ejercicio, en este régimen especial, está condicionado a la expedición de un acto administrativo motivado, es decir, deben hacerse explícitas las razones del servicio que dan lugar a la desvinculación del funcionario.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil once (2011) Radicación número: 73001-23-31-000-2009-00559-01(0040-11)

Actor: GUSTAVO GUZMAN RODRIGUEZ

Demandado: REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL

AUTORIDADES NACIONALES APELACIÓN SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el veinticuatro (24) de septiembre de dos mil diez (2010) en el proceso

instaurado contra la Registraduría Nacional del Estado Civil. ANTECEDENTES El actor, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., instauró demanda contra la Registraduría Nacional del Estado Civil con el fin de obtener la nulidad de la Resolución No. 2971 de 19 de mayo de 2009, por medio del cual se declaró insubsistente su nombramiento en el empleo de Delegado Departamental 0020-04. A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro al referido cargo en las mismas condiciones que lo venía desempeñando sin que exista solución de continuidad; el reconocimiento de los derechos de carrera que le asisten por haber superado el concurso de méritos celebrado en el año 2007; y la inscripción en el registro público de carrera de la Registraduría Nacional. Así mismo, pidió que se le paguen los salarios dejados de percibir desde el momento de su desvinculación hasta que se produzca efectivamente su reintegro, y que dichas sumas sean tenidas en cuenta para efectos de la liquidación y pago de todas sus prestaciones sociales. Deprecó, la aplicación del artículo 7° de la Ley 1350 de 2009, con el fin de seguir en carrera, como quiera que en virtud de dicha normativa el empleo al cual pide el reintegro pasara a ser nuevamente de libre nombramiento y remoción. Finalmente, solicitó la condena en costas y agencias en derecho y la actualización de aquella, de acuerdo con el artículo 178 del C.C.A., dentro de las condiciones señaladas en el artículo 176 del C.C.A.

Como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones expuso, que el artículo 15 del Acto Legislativo 01 de 2003, ordenó la conformación de un Sistema Especial Constitucional de Carrera para la Registraduría Nacional del Estado Civil, por lo que desde la vigencia de dicho Acto el empleo de Delegado Departamental pasó a ser un cargo de Carrera Administrativa. Refirió, que en el año 2007, en aplicación a lo dispuesto por el artículo 125 Superior, la entidad demandada convocó y llevó a cabo un proceso de selección para proveer algunos de los cargos de Delegado Departamental. El actor se presentó y superó todas las etapas del proceso de selección, razón por la cual fue nombrado en dicho cargo mediante la Resolución No. 2791 de 2007. Afirmó, que en el referenciado cargo permaneció durante 2 años sin que durante este tiempo se hubiese inscrito en el registro público de la carrera administrativa de la entidad demandada, pese a haber superado el concurso de méritos. Explicó, que la Corte Constitucional en la sentencia C-230 de 3 de marzo de 2008, ordenó al Registrador que llevara a cabo un concurso de méritos para proveer los cargos de carrera de la entidad, entre ellos el de Delegado Departamental; y en cumplimiento de dicha sentencia se expidió la convocatoria No 03 de 16 de diciembre de 2008, para proveer los 64 cargos de Delegado Departamental 0020-04 de la entidad. Destacó, que mediante el acto demandado fue declarado insubsistente en el empleo de Delegado Departamental sin que se tuviera en

cuenta que en el año de 2007, había superado un concurso de méritos para proveer dicho empleo. Advirtió, que sólo hasta el mes de agosto de 2009, cuando se promulgó la Ley 1350 de 2009, el cargo del cual fue declarado insubsistente pasó a ser de libre nombramiento y remoción. Como normas violadas citó los artículos 125 y 266 de la Constitución Política y 2, 3, 59 y 85 del Código Contencioso Administrativo. Al desarrollar el concepto de violación indicó, que el empleo de Delegado Departamental desde el Acto Legislativo 01 de 2003, hasta la expedición de la Ley 1350 de 2009, fue de carrera administrativa, y que por eso se llevó a cabo un concurso de méritos en el año 2007, para proveerlos, concurso que superó satisfactoriamente cumpliendo con todas las etapas. Que participó sin éxito en la convocatoria que organizó la Registraduría Nacional del Estado Civil para proveer 64 cargos de Delegados Departamentales en 2008, sin embargo tal situación no era óbice para la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, habida cuenta que con anterioridad ya había superado el del año 2007, y por la misma razón su retiro no podía operar de manera discrecional como en efecto ocurrió. El apoderado judicial de la entidad demandada, al contestar la demanda manifestó que el cargo de Delegado Departamental es de libre nombramiento y remoción, condición bajo la cual fue nombrado el actor. Agregó, que con la expedición de la Ley 1350 de 2009, el legislador reiteró en el artículo 6°

que este tipo de empleos son de libre nombramiento y remoción. Aseguró, que a pesar de que el acto de insubsistencia no debía ser motivado, se procedió a explicar el por qué de la decisión atendiendo el procedimiento que se debía seguir para poder posesionar a cada uno de los aspirantes que conformaron la lista de elegibles para desempeñar el mentado cargo. Advirtió, que desconocer los resultados del proceso de selección previstos en la Convocatoria 003 de 2008, violaría flagrantemente los derechos de los ciudadanos con justo título para ser nombrados, valga decir, los que acreditaron los requisitos para el cargo y superaron las etapas del proceso. Insistió, en que el proceso desarrollado en la entidad en el año 2007, en el cual se evaluaron algunos candidatos para ocupar el cargo de Delegado Departamental no se asemeja a un concurso de méritos propiamente dicho, como quiera que no se dio cumplimiento a los principios que orientan el ingreso y ascenso a los empleos públicos, entre otras cosas, porque no fue publicitado, no inició con una inscripción abierta, no se llevaron a cabo todas la etapas propias de un concurso y no se conformó lista de elegibles; por ende, no se nombró a nadie en periodo de prueba. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Tolima denegó las súplicas de la demanda. (fls. 484 a 519) Luego de enmarcar el caso a las normas aplicables y hacer un minucioso y amplio estudio acerca de la naturaleza jurídica del empleo de Delegado Departamental en la Registraduría Nacional del Estado Civil, concluyó que el vicio

del acto endilgado no se configura, como quiera que dicho cargo no es de carrera administrativa. En ese orden, continuó diciendo, que mal podía predicarse una falsa motivación del acto de insubsistencia, porque por la naturaleza del empleo, podía ejercerse la facultad discrecional para prescindir de los servicios de quien lo ocupaba. Agregó, que no estando el actor escalafonado en carrera administrativa, la decisión de insubsistencia podía adoptarse en cualquier momento, sin necesidad de motivación alguna. LA APELACIÓN El apoderado de la parte actora en un escrito cuyo contenido es muy semejante al de la demanda, insiste en que para el momento en que ingresó a la Registraduría Nacional del Estado Civil el cargo de Delegado Departamental era de carrera administrativa, en virtud del cambio de naturaleza que le dio el Acto Legislativo 01 de 2003. Reitera, que al momento de la declaratoria de insubsistencia no había sido promulgada la Ley 1350 de 2009, que volvió el cargo de libre nombramiento y remoción, de manera que retirar de manera discrecional a un empleado que como él accedió a un cargo de carrera administrativa a través de un concurso de méritos en el año 2007, contraría los postulados que regulan la carrera administrativa. Finaliza, su argumentación, haciendo referencia a la falsa motivación del acto acusado, con fundamento en que dicho acto de insubsistencia desconoció las normas constitucionales sobre servidores públicos, empleo público y las normas que regulan el sistema de carrera administrativa en la Registraduría Nacional del Estado Civil.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Procuradora Tercera Delgada ante el Consejo de Estado al emitir su concepto solicitó que la sentencia materia de estudio fuera confirmada. (fls. 569-575) Considera, que si bien el Acto Legislativo 01 de 2003, habría cambiado el régimen de carrera de la entidad demandada pasando de uno legal a uno especial por mandato constitucional, no se había expedido el particular reglamento sobre la materia, por lo que el empleo del demandante habría sido provisto por medio de un nombramiento ordinario a la luz de lo contemplado en el Decreto 2400 de 1968, en concordancia con lo establecido en el artículo 3° del Decreto Ley 1014 de 2000, por lo cual se halla establecido que era empleado de libre nombramiento y remoción. Por lo anterior, y en atención a las condiciones de acceso y de relación laboral del actor con la entidad, el nominador gozaba de una facultada discrecional para el retiro del empleado. Encontró infundado el cargo de falsa motivación propuesto por la parte demandante, como quiera que en el acto enjuiciado se expusieron los motivos de la insubsistencia como fueron las necesidades del servicio y el hecho cierto que es imposible acceder por ingreso automático a la carrera administrativa. CONSIDERACIONES El problema jurídico a esclarecer es la presunta falsa motivación y violación de normas superiores que se le endilga al acto acusado, bajo el supuesto que no era procedente declarar insubsistente el nombramiento del actor, como quiera que ostentaba derechos de carrera administrativa derivados de un concurso que superó en el año 2007, para ocupar el cargo de Delegado Departamental en

la Registraduría Nacional del Estado Civil. Es bien sabido, que la insubsistencia del nombramiento con base en la facultad discrecional del nominador es una forma del retiro del servicio público utilizada por la Administración para remover a un servidor que ocupe un empleo de libre nombramiento y remoción. En ese orden, lo primero que ha de despejar la Sala es la naturaleza del cargo de Delegado Departamental al cual ingresó el actor en el año 2007, mediante Resolución 2791 del 13 de junio. (fl. 69) Para ello, es necesario hacer referencia al siguiente derrotero, referente a los regimenes de carrera que ha mantenido la Registraduría Nacional del Estado Civil, los cuales han sido de origen legal, en primera medida, y en la actualidad con consistencia constitucional, en virtud de los dispuesto en el artículo 266 Superior, reformado por el Acto Legislativo 01 de 2003. En efecto, el cargo que genera la discordia en este asunto, cual es el de Delegado Departamental, preveía su ingreso, en antaño, con base en el criterio de filiación política, como quiera que el nombramiento de funcionarios del partido político opuesto al del Registrador Nacional del Estado Civil garantizaba imparcialidad en el desempeño de sus funciones electorales. Bajo el amparo de la nueva Carta, la cual fue promulgada atendiendo un concepto democrático desde el punto de vista participativo y pluralista, y que permitió la aparición de distintos grupos sociales y políticos, se expidió el Decreto 1014 de 2000, mediante el cual se configuró un nuevo régimen para la Registraduría Nacional del Estado Civil, disponiendo que el ingreso a la carrera especial de dicho organismo estaría precedido por el mérito y ya no por filiación

política. El artículo 2°, inciso 3°, de la norma en cita estableció que el ingreso, permanencia y ascenso en los empleados de carrera de la Registraduría Nacional del Estado Civil, se haría considerando exclusivamente el mérito. Por su parte el artículo 3° dispuso: “Artículo 3o. Cargos de carrera administrativa. Son cargos de carrera administrativa todos los empleos de la Registraduría Nacional del Estado Civil, con excepción de los de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con los siguientes criterios: (…) a) Aquellos, que adelante se indican, cuyo ejercicio comporta la adopción de políticas o realización de funciones de dirección, conducción u orientación institucionales: (…) 7. Delegado Departamental.” En ese orden, es dable decir que dicha disposición determinó como regla general la carrera administrativa y excepcionalmente consagró que algunos cargos dentro de la entidad fuesen de libre nombramiento y remoción, entre los cuales incluyó el de Delegado Departamental. Después, el Congreso de la República, profirió el Acto Legislativo 01 de 2003, por medio del cual modificó el artículo 266 de la Constitución Política, y fue a partir de esta enmienda constitucional que los cargos de la Registraduría Nacional del Estado Civil quedaron de carrera, por cuanto su ingreso se debe realizar por concurso de méritos. Sin embargo, trajo consigo un aditamento especial, cual fue que el retiro de ciertos empleos puede ser flexible en atención a las necesidades del servicio, o mediante libre remoción, en lo que respecta a los cargos de responsabilidad administrativa y electoral. La citada disposición constitucional quedó así, en virtud del artículo

15, inciso 3° del Acto Legislativo 01 de 2003. Artículo 266, C.P.: “La Registraduría Nacional estará conformada por servidores públicos que pertenezcan a una carrera administrativa especial a la cual se ingresará exclusivamente por concurso de méritos y que preverá el retiro flexible de conformidad con las necesidades del servicio. En todo caso, los cargos de responsabilidad administrativa o electoral serán de libre remoción, de conformidad con la ley.” (Negrillas fuera del texto original) Por consiguiente, a partir del Acto Legislativo 01 de 2003, la Registraduría Nacional del Estado Civil tiene un régimen especial de carrera, que se caracteriza por la combinación entre el ingreso por mérito y la libre remoción para empleados de responsabilidad política o administrativa. Esta particularidad, en cuanto este tipo de cargos que conllevan una responsabilidad política o administrativa pueden ser removidos libremente, fue explicada por la sentencia C-230A/08 que en lo pertinente dispuso: La libre remoción es garantía de la confianza que el Registrador Nacional deposite en quienes, habiendo ingresado en virtud del concurso de méritos, desempeñen los cargos de mayor responsabilidad y, de acuerdo con la Constitución, es competencia del legislador precisar cuáles son esos cargos de responsabilidad administrativa o electoral que, aún cuando pertenecen a la carrera, quedan sujetos a la libre remoción, dado que ésta procede “de conformidad con la ley”. Por último, se tiene que la Ley 1350 de 2009, estableció en el artículo 6º1 la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción en la

1 ARTÍCULO 6o. NATURALEZA DE LOS EMPLEOS. Los empleos de la planta de personal de la Registraduría Nacional del Estado Civil tendrán el carácter de empleos del Sistema de Carrera Especial de la Registraduría Nacional, con excepción de los siguientes empleos de libre nombramiento y remoción: a) Los cargos de responsabilidad administrativa o electoral que conforme con su ejercicio comportan la adopción de políticas o realización de funciones de dirección, conducción, asesoría y orientación entidad, entre los cuales incluyó el de delegado departamental; empero, la constitucionalidad de esa disposición fue condicionada por el fallo C-553 de 2010, “en el entendido que los cargos de autoridad administrativa o electoral allí regulados son de libre remoción y no de libre nombramiento, por lo cual deberán ser provistos exclusivamente por concurso público de méritos”. En estas condiciones, se pude concluir que desde la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 20032, el régimen especial de carrera de la Registraduría Nacional del Estado Civil se caracteriza por el ingreso mediante concurso a todos los cargos de la entidad y el retiro flexible y la libre remoción para los empleados de responsabilidad electoral y/o administrativa. Precisado lo anterior, se dirá que el actor fue nombrado el 13 de junio de 2007, mediante Resolución No. 2791 (fl. 69), esto es, cuando ya había entrado a regir el Acto Legislativo 01 de 2003, que como ya se vio se caracteriza porque el régimen especial de carrera de la Registraduría Nacional del Estado Civil está referenciado por el ingreso mediante concurso a todos los cargos de la entidad y la libre remoción para los empleados de responsabilidad electoral y/o

administrativa. institucionales: – Secretario General. – Secretario Privado. – Registrador Delegado. – Gerente. – Director General. – Jefe de Oficina. – Delegado Departamental. – Registrador Distrital. – Registrador Especial. – Asesores. 2 Artículo 18. El presente Acto Legislativo rige a partir de su promulgación. Lo anterior, demuestra que en el caso que se estudia al actor le es aplicable la regulación contenida en el Decreto 1014 de 2000 y en el Acto Legislativo 1 de 2003, según los cuales los cargos de responsabilidad administrativa o electoral, como lo es el de Delegado Departamental, son de libre remoción. En este sentido, independientemente de la forma de ingreso a la Registraduría Nacional del Estado Civil del actor, esto es, a través de un concurso cerrado para evaluar sus calidades y cualidades como futuro Delegado Departamental de la Registraduría, o uno público con las ritualidades y garantías propias de un proceso de selección para proveer el cargo citado al interior de la entidad, la particularidad de la “libre remoción” siempre ha estado presente para este tipo de cargos, inclusive antes de la enmienda constitucional a la que se hizo alusión. Ahora, no hay que perder de vista que en el año 2008, se procedió a una convocatoria con el fin de proveer mediante un concurso abierto de meritos, sesenta y cuatro (64) cargos de Delegado Departamental 0020-04, en el cual participó sin éxito el actor, por lo que con mayor razón podía ser retirado del servicio habida cuenta que existía una lista de elegibles en espera para ser

ejecutada. De igual manera y atendiendo el derrotero normativo que precede, se dirá que la Corte Constitucional fue previsiva al momento de analizar la particularidad de la “libre remoción” que consagra el sistema especial de carrera de la Registraduría Nacional del Estado Civil y que recae en aquellas personas cuyo ingreso se dio a través de un concurso de méritos, pues consagró la obligación, en cabeza del nominador, de motivar el acto de retiro del empleado que lo ocupa con el fin de evitar que la libre remoción se tradujera en la repetición de prácticas de permanencia en la entidad asociadas a la filiación política.

La Corte dijo: “[A] riesgo de que se desvirtúen los principios de imparcialidad y transparencia en el ingreso por méritos y remoción justificada de los servidores que tiene la delicada misión de la realización de los procesos electorales. Para la Corte, la facultad de remoción de los empleados de responsabilidad administrativa o electoral debe ser

compatible con la carrera administrativa especial de la Registraduría Nacional del Estado Civil que la Constitución ha conferido a dichos cargos, lo que implica que el acto de desvinculación, a pesar de recaer en la órbita funcional del Registrador Nacional, debe hacer explícita su motivación. Dicho acto no puede llevarse a cabo de modo irrazonable o arbitrario, sino que en todo caso, debe ser compatible con la garantía de los derechos constitucionales de que son titulares los servidores públicos y acorde con el cumplimiento de los fines del Estado, sin que pueda tornarse en vehículo que ampare la desviación de poder, las prácticas clientelistas o en general, toda

forma de ejercicio ilegítimo o carente de sustento de la potestad de remoción.” En virtud de lo expuesto, puede concluirse que la libre remoción debe armonizarse con el respeto por el mérito, de manera que su ejercicio, en este régimen especial, está condicionado a la expedición de un acto administrativo motivado, es decir, deben hacerse explícitas las razones del servicio que dan lugar a la desvinculación del funcionario. Siendo ello así, basta entonces con leer el acto administrativo acusado para cerciorarse y brindar un mayor respaldo a la decisión que se toma en esta providencia. Considera la Sala que las razones que el Registrador Nacional del Estado Civil esbozó para la declaratoria de insubsistencia del actor fueron suficientes para cumplir con aquella obligación impuesta por la Corte Constitucional; razón por la cual la Sala acompaña en este sentido a la Vista Fiscal cuando dijo que “(…) el acto abunda en la exposición de los motivos que se tuvieron en cuenta para resolver la insubsistencia del demandante…” Con base en lo anteriormente expuesto, la Sala concluye que no fue desvirtuada la presunción de legalidad que reviste al acto demandado y por lo tanto confirmará la sentencia apelada, conforme a los argumentos que preceden. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el 24 de septiembre de 2010, en el proceso promovido por Gustavo Guzmán Rodríguez contra la Registraduría Nacional del Estado Civil.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO