CE-73001-23-31-000-2010-00005-01(AC)-2010

ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL - Improcedencia de la tutela / TUTELAImprocedente frente a actos administrativos generales Es preciso indicar que cuando el desconocimiento, conculcación, o vulneración de derechos fundamentales se origina en actos de carácter general, su efecto puede ser contrarrestado a través de medios especiales constituidos para tal fin; así, al tratarse de actos vulneradores de derechos fundamentales contemplados en Leyes, el mecanismo procedente será la acción de inconstitucionalidad o al tratarse de actos administrativos, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho o de simple nulidad. Todas ellas en busca del pronunciamiento de un organismo público competente, para que por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad. En este orden de ideas, comparte la Sala, la posición esgrimida por el a quo al considerar que la actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, a la que puede acudir en demanda de simple nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho en busca de contrarestar los efectos del Decreto 3905 de 2005 y las fechas establecidas en la Resolución 1600 de 2009 proferida por la Comisión Nacional del servicio Civil. En síntesis, de lo hasta aquí indicado esta Sala de Subsección confirmará la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima al considerar que la acción de tutela en estudio es improcedente a la luz de lo indicado en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, y en consecuencia debe ser rechazada por improcedente.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6 NUMERAL 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010) Radicación número: 73001-23-31-000-2010-00005-01(AC)

Actor: GUILLERMO ENRIQUE ARELLANO CASTILLO

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Y COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Decide la Sala en segunda instancia, la acción de tutela presentada por el ciudadano Guillermo Enrique Arellano Castillo contra la Presidencia de la

República y la Comisión Nacional del Servicio Civil. ANTECEDENTES Actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, el actor invocó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad y el debido proceso. Como sustento de lo peticionado relató los siguientes Hechos Señaló que el Gobierno Nacional mediante el Decreto Reglamentario 3905 de 2009 en forma arbitraria creó la figura del prepensionado buscando otorgar beneficios y prerrogativas equivalentes o idénticas a las que pretendía el Acto Legislativo Nº 01 de 2008 declarado inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-588 de 2009. Afirmó que la CNSC como respuesta a las inconsistencias del Decreto 3905 de 2009, emitió la Resolución Nº 1600 de 2009 que vulnera el derecho a la igualdad de las condiciones de los participantes, toda vez que

desconoció la perentoriedad de las fechas dentro del concurso y que tan solo se puede utilizar el PIN comprado por una sola vez estableció publicar las vacantes en tres grupos distintos y con tres fechas diferentes para escoger el cargo, situación que a su juicio busca proteger a los prepensionados grupo tres y a los empleados provisionales grupo dos. En su criterio, el participante de la convocatoria Nº 01 de 2005, desconoce en cuál de los grupos está el cargo mas conveniente, por lo que debe inscribirse en un cargo en el primer grupo ante el temor que en el segundo y tercer grupo no hayan cargos que se adapten a sus condiciones y al cumplimiento de requisitos, buscando no perder la oportunidad de inscribirse dentro de los términos señalados. Adujo que esperar la publicación del segundo y tercer grupo puede ser contraproducente para el participante que no conoce los cargos desde el principio y en razón de ello podría quedarse sin escoger cargo dentro del plazo. Manifestó que el procedimiento administrativo es generador de derechos por lo tanto debe ceñirse a normas legales, ausente de dilaciones y de establecer prerrogativas en contra de la Ley. Señaló que todos tenemos derecho a participar en igualdad de condiciones para desempeñar funciones públicas en el país. Indicó finalmente que como participante y ciudadano ve afectado los derechos de los que invoca protección. LA ACTUACIÓN PROCESAL Mediante auto de 13 de enero de 2010, el Tribunal Administrativo del Tolima admitió la acción en referencia y ordenó notificar a las entidades accionadas quienes se pronunciaron en los siguientes términos: La Presidencia de la República obrando a través de su apoderada

judicial sostuvo que en la presente existe falta de legitimación en la causa por activa como quiera que el artículo 149 del CCA, señala la imposibilidad de llamar en un proceso al primer mandatario ya que esta autoridad no representa judicialmente a la Nación. Por su parte la Comisión Nacional del Servicio Civil sostiene que las consideraciones incluidas en el acápite de fundamentos fácticos de la tutela, no son compartidas por este órgano estatal, pues no constituyen hechos sino meras opiniones del accionante sobre disposiciones de carácter general (Decreto 3905 de 2009). Señaló que la inconformidad del actor tiene su fundamento en el contenido del Decreto 3905 de 2009, norma cuya exequibilidad debe ser objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional. Respecto de la Resolución 1600 de 2009 señaló que se trata de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto que actualmente surte efectos pues no ha sido declarado nulo por la jurisdicción contenciosa administrativa. Por lo anterior manifestó que si el reclamo reside en dichos actos administrativos no es la acción de tutela la vía para resolver las inconformidades, por lo que corresponde a la jurisdicción constitucional y contenciosa administrativa, por vía de constitucionalidad y de nulidad, determinar si dichas normas se ajustan o no a la constitución y al ordenamiento jurídico.

CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación del fallo del 22 de enero de 2010, proferido en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Tolima que rechazó por improcedente la acción por existir otro medio de

defensa judicial. Dicha competencia se asume en cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 32° del Decreto 2591 de 1991.

2. Procedencia de la acción La acción constitucional preceptuada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue establecida en su naturaleza, como un mecanismo de defensa de los derechos fundamentales de carácter subsidiario. Es decir, constituye un recurso de amparo al cual puede acudir cualquier ciudadano o persona jurídica, ante el inminente menoscabo o vulneración de sus prerrogativas ius fundamentales, por parte de una autoridad pública y/o privada en cumplimiento de funciones públicas.

Dado su carácter preferente y subsidiario, la procedencia de la acción de tutela esta limitada al cumplimiento de unas circunstancias específicas que permitan su invocación, todo ello en aras de impedir que cualquier asunto que no se encuentre ligado a la naturaleza constitucional de esta acción, sea ventilado o resuelto, por esta vía excepcional. Solicitud de Tutela De acuerdo a lo expresado en el escrito de tutela, el accionante peticiona: “1) Se deje sin efectos el Decreto Reglamentario 3905 de 2009 del Presidente de la República ya que se evidencia una clara violación a la igualdad al crear la figura del prepensionado 2) se deje sin efectos la resolución 1600 de 2009 de la CNSC y se modifique el cronograma de la convocatoria 01 de 2005 3) se ordene la participación de todos en igualdad de condiciones incluyendo empleados provisionales y se continúe con el concurso sin más dilaciones 4) se publiquen todos los cargos ofertados en una misma fecha 5)

se envíe copia a la Corte Constitucional”. De conformidad con lo solicitado, es preciso indicar que el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, establece las causales de improcedencia de la acción de tutela, las cuales pueden sintetizarse de la siguiente manera: “1) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, 2) cuando para proteger el derecho se puede invocar el recurso de habeas corpus, 3) Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, 4) Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho,5) Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto “ subrayado fuera de texto. De los requisitos en cita llama especial atención a las circunstancias del caso que se revisa, el relacionado con la improcedencia del recurso de amparo cuando se repudian actos de carácter general impersonal y abstracto. Es del caso señalar inicialmente, que la acción se dirige a que se deje sin efectos el Decreto 3905 de 2009 y las Resolución 1600 de 2009 expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil con el propósito que se modifique el cronograma establecido para la Convocatoria 01 de 2005. Al respecto, es preciso indicar que cuando el desconocimiento, conculcación, o vulneración de derechos fundamentales se origina en actos de carácter general, su efecto puede ser contrarrestado a través de medios especiales constituidos para tal fin; así, al tratarse de actos vulneradores de derechos fundamentales contemplados en Leyes, el mecanismo procedente será

la acción de inconstitucionalidad o al tratarse de actos administrativos, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho o de simple nulidad. Todas ellas en busca del pronunciamiento de un organismo público competente, para que por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad. En este orden de ideas, comparte la Sala, la posición esgrimida por el a quo al considerar que la actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, a la que puede acudir en demanda de simple nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho en busca de contrarestar los efectos del Decreto 3905 de 2005 y las fechas establecidas en la Resolución 1600 de 2009 proferida por la Comisión Nacional del servicio Civil. En síntesis, de lo hasta aquí indicado esta Sala de Subsección confirmará la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima al considerar que la acción de tutela en estudio es improcedente a la luz de lo indicado en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, y en consecuencia debe ser rechazada por improcedente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la Sentencia de veintidós (22) de enero de dos mil diez (2009), proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Tolima. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el articulo 30° del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO