CE-73001-23-31-000-2010-00011-01(38460)-2010

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE

LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / CONCILIACIÓN PREJUDICIAL /

CONCILIACIÓN PREJUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA / ACCIÓN

DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CONCILIACIÓN COMO

REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD /ACREDITACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE

LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / FALTA DE

ACREDITACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LA CONCILIACIÓN COMO

REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA

CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / INCUMPLIMIENTO

DE LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / OMISIÓN

DE LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD

[N]o hay duda de que la conciliación prejudicial es requisito obligatorio y necesario para instaurar las acciones de que tratan los artículos 85 a 87 del Código Contencioso Administrativo; es decir, la parte actora debe demostrar, no solamente que radicó la solicitud respectiva ante la entidad competente, en este caso el Ministerio Público, conforme a la ley 640 de 2001, sino, adicionalmente, que la audiencia respectiva se celebró y que ésta no prosperó por no existir ánimo conciliatorio entre las partes, o que trascurrieron más de 3 meses desde la presentación de la solicitud de conciliación sin celebrarse la audiencia. Cabe destacar que, con este requisito de procedibilidad, no se impide el acceso a la administración de justicia, toda vez que sí la audiencia fracasa, o no se realiza

dentro de los 3 meses siguientes a la presentación de la solicitud, las partes pueden acudir a la jurisdicción para resolver su litigio; por el contrario, sí la conciliación es exitosa, los interesados evitan un desgaste innecesario ante el aparato judicial y garantizan la solución de sus conflictos de forma expedita. Así las cosas, lo que se pretende con el trámite de la conciliación prejudicial y la celebración de la audiencia respectiva, es propiciar un ambiente en el que se les permita a las partes exponer sus argumentos y peticiones con el fin de tratar de arreglar sus diferencias y evitar un juicio posterior, sin que esto vulnere su derecho a demandar ante la jurisdicción, si así lo creen conveniente para sus intereses. Por lo anterior, se insiste en que no es suficiente la presentación de la solicitud ante la entidad competente, a menos que hubiere transcurrido el término de 3 meses ya señalado, pues así no se satisface la finalidad del requisito. Ahora bien, esto no quiere decir que la normatividad obligue a que las partes concilien sus diferencias, puesto que en razón a la naturaleza consensual de la figura, los interesados tienen libertad para negarse a llegar a un acuerdo por no encontrarlo satisfactorio y aún así, pueden instaurar la demanda respectiva. En consecuencia, se deja claro que a partir de la expedición de la ley 1285 de 2009, para interponer las demandas de reparación directa, contractuales, y de nulidad y restablecimiento del derecho, se debe allegar constancia que acredite, el inicio del trámite de la conciliación extrajudicial y la celebración de la audiencia respectiva, o que transcurrieron 3

meses después de presentada la solicitud de conciliación sin celebrarse la audiencia, de lo contrario, en razón a que este es un requisito de procedibilidad su incumplimiento genera el rechazo de la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 640 DE 2001 – ARTÍCULO 21 / LEY 1285 DE 2009 – ARTÍCULO 13 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 44 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 86 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87 / DECRETO 1716 DE 1984

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil diez (2010) Radicación número: 73001-23-31-000-2010-00011-01(38460)

Actor: ÁLVARO AMAYA TAMAYO Y OTROS

Demandado: NACIÓN-RAMA JUDICIAL Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto del 1° de marzo de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, que rechazó la demanda por no cumplir con el requisito establecido en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009.

I. ANTECEDENTES

1. El 16 de septiembre de 2009, el señor Álvaro Amaya Manrique, actuando en

nombre propio, presentó demanda contra la Nación – Rama Judicial – Juzgado 5° Civil del Circuito de Ibagué -, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios causados con motivo del error judicial en el que incurrió, al haberle despojado de la posesión regular que mantenía del inmueble ubicado en la calle 12 No. 2 – 40, piso 4 de la ciudad de Ibagué. En consecuencia, solicitó que se le condenara a pagar, por concepto de indemnización, los frutos dejados de percibir por el apartamento ya mencionado, debidamente indexados, y del cual tenía la posesión desde el mes de diciembre de 1999. Además de los perjuicios causados como heredero de la propietaria del inmueble, en la parte que fue despojado de la herencia por aplicación irregular de los intereses en el proceso ejecutivo radicado con el número 642 de 1998.

2. Como fundamento de sus pretensiones, la parte actora expuso: “1. Fui despojado por orden del Juzgado quinto civil del circuito de la posesión regular del apartamento (conforme comisión adjunta relacionada en folios 2,3,4,5,6,7,8,9,10 adjuntos) lo que crea el nexo causal.

2. El daño está relacionado con la aplicación de los artículo 884 y 886 en lugar del artículo 1617 numeral 2 del Código civil, además de lo establecido en el artículo 964 del Código Civil referente a los frutos sometibles a peritazgo.”

3. El Tribunal en auto de 22 de enero de 2010, de conformidad con el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, ordenó a la parte actora corregir varios

aspectos, so pena del rechazo de la demanda, a saber: “1. Indicar los hechos u omisiones que sirven de fundamento de la acción

2. Indicar los fundamentos de derecho de las pretensiones

3. Aportar el diligenciamiento del trámite de la conciliación extrajudicial, de que trata el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, por medio de la cual se reformó la ley 270 de 1996

4. Conferir poder a un abogado, ya que ante esta jurisdicción y para esta clase de acciones, debe estar debidamente representado por conducto de apoderado, por cuanto el actor, no puede ejercer el derecho de postulación, por no estar habilitado legalmente para ello.

5. Indicar la designación de la parte demandada y su representante. Así mismo, la petición de pruebas que pretende hacer valer.” El 26 de enero siguiente, el actor aportó escrito en el que, en su criterio, subsanó los defectos de que adolecía demanda.

4. El Tribunal en providencia de 1° de marzo de 2010, rechazó la demanda, por no cumplir con el requisito de procedibilidad del artículo 13 de la ley 1285 de 2009, consistente en el trámite de la conciliación prejudicial.

5. El actor interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia por las razones que pasan a transcribirse: “Procede también la acción de reparación directa, ya que la misma se instauró dentro de los términos establecidos por la ley para su presentación y “la presunta conciliación” solicitada en la providencia APELADA, se encuentra fuera de contexto a tenor de la ley, habida

cuenta de que el artículo 230 establece “los jueces en sus providencias estarán supeditados al imperio de la ley” como se demostró no existe una aplicación correcta de la norma sustancial y la base jurídica que avoca el proveído no existe en la norma contencioso Administrativa, ni se puede aplicar por analogía, pues el artículo 90 C.N. solo exige el daño y el nexo causal y en la providencia del día 1° de marzo se establece que se cumplieron todos los requisitos para sanear la demanda con Excepción de la “conciliación extrajudicial” (acaso se puede conciliar con el juzgado 5° y pretender que es un particular?, en una notaría, o en la cámara de comercio para que revoque una sentencia “contra legem” que benefició a un tercero y empobreció a otros; vista la ley y los principios del derecho consideramos que no es viable).”

II. CONSIDERACIONES La Sala tiene competencia funcional para conocer del asunto, por tratarse de un auto interlocutorio pasible del recurso de apelación, proferido en primera instancia por un tribunal de la jurisdicción contencioso administrativa, de conformidad con el numeral 1° del artículo 181 del Código Contencioso Administrativo.

En cuanto al trámite de la conciliación como requisito de procedibilidad para instaurar las acciones en lo contencioso administrativo, el artículo 13 de la ley 1285 del 22 de enero de 20091, establece: “Conciliación judicial y extrajudicial en materia contenciosoadministrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87

del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial.” Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-713 del 15 de julio de 2008, se pronunció señalando que, “la conciliación como requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no contraría la Constitución siempre y cuando en su configuración concreta se garantice el derecho de acceso a la administración de justicia”2, e igualmente afirmó que, “de conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Corporación, la Sala considera que es conforme a la Carta Política que se mantenga el instituto de la conciliación como requisito de procedibilidad para las acciones consagradas en los artículos 86 y 87 del C.C.A. Así mismo, es constitucionalmente válido que se haga extensiva su exigencia a la acción de nulidad y de restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A.”3. 1 Publicada en el diario oficial No. 47.240 del 22 de enero de 2009, por lo tanto, es aplicable al presente asunto toda vez que la demanda se presentó el 16 de septiembre del mismo año, esto es, estando en vigencia la ley. 2 Página 202 de la sentencia de constitucionalidad. 3 Página 204 de la sentencia de constitucionalidad. Así las cosas, no hay duda de que la conciliación prejudicial es requisito obligatorio y necesario para instaurar las acciones de que tratan los artículos 85 a 87 del Código Contencioso Administrativo; es decir, la parte actora debe

demostrar, no solamente que radicó la solicitud respectiva ante la entidad competente, en este caso el Ministerio Público, conforme a la ley 640 de 2001, sino, adicionalmente, que la audiencia respectiva se celebró y que ésta no prosperó por no existir ánimo conciliatorio entre las partes, o que trascurrieron más de 3 meses desde la presentación de la solicitud de conciliación sin celebrarse la audiencia. Cabe destacar que, con este requisito de procedibilidad, no se impide el acceso a la administración de justicia, toda vez que sí la audiencia fracasa, o no se realiza dentro de los 3 meses siguientes a la presentación de la solicitud, las partes pueden acudir a la jurisdicción para resolver su litigio; por el contrario, sí la conciliación es exitosa, los interesados evitan un desgaste innecesario ante el aparato judicial y garantizan la solución de sus conflictos de forma expedita. Así las cosas, lo que se pretende con el trámite de la conciliación prejudicial y la celebración de la audiencia respectiva, es propiciar un ambiente en el que se les permita a las partes exponer sus argumentos y peticiones con el fin de tratar de arreglar sus diferencias y evitar un juicio posterior, sin que esto vulnere su derecho a demandar ante la jurisdicción, si así lo creen conveniente para sus intereses. Por lo anterior, se insiste en que no es suficiente la presentación de la solicitud ante la entidad competente, a menos que hubiere transcurrido el término de 3 meses ya señalado, pues así no se satisface la finalidad del requisito. Ahora bien, esto no quiere decir que la normatividad obligue a que las partes concilien sus

diferencias, puesto que en razón a la naturaleza consensual de la figura, los interesados tienen libertad para negarse a llegar a un acuerdo por no encontrarlo satisfactorio y aún así, pueden instaurar la demanda respectiva. En consecuencia, se deja claro que a partir de la expedición de la ley 1285 de 2009, para interponer las demandas de reparación directa, contractuales, y de nulidad y restablecimiento del derecho, se debe allegar constancia que acredite, el inicio del trámite de la conciliación extrajudicial y la celebración de la audiencia respectiva, o que transcurrieron 3 meses después de presentada la solicitud de conciliación sin celebrarse la audiencia, de lo contrario, en razón a que este es un requisito de procedibilidad su incumplimiento genera el rechazo de la demanda. Respecto al trámite de la conciliación extrajudicial, es necesario señalar que se deben seguir los lineamientos consagrados en la ley 640 de 2001, fundamentalmente, lo establecido en los artículos 19 a 25 de esa normatividad. Allí, al referirse a la presentación de la solicitud de conciliación prejudicial, se afirma que ésta suspende el término de caducidad de la acción, hasta el momento en que se logre el acuerdo conciliatorio, se registre, si así lo ordena la ley, se expidan por el conciliador las constancias previstas en el artículo segundo de la ley 640 o se cumpla el plazo de tres meses después de presentada la solicitud sin llevarse a cabo la audiencia4. Si bien es cierto que actualmente la celebración de las audiencias de conciliación prejudiciales que se tramitan ante la Procuraduría, no se realizan con la prontitud

necesaria por el sinnúmero de solicitudes que se han presentado, esto no es obstáculo para solicitar como requisito de procedibilidad que la audiencia se haya celebrado, toda vez que el mero inicio del trámite de la conciliación no es suficiente para cumplir la finalidad de la ley 1285 de 2009 cuando estableció este mecanismo, que dejaría de ser un requisito previo o de procedibilidad para transformarse en uno de concomitancia. Además, si las partes radican la solicitud de conciliación y transcurren 3 meses sin que se lleve a cabo la audiencia, pueden instaurar la demanda, conforme a lo establecido en la ley 640 de 2001, porque en este caso se tiene por cumplido el requisito. Ahora bien, en el presente caso el actor ni siquiera realizó la solicitud de la conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, por considerar que ese requerimiento del Tribunal se encuentra fuera de contexto, y solicitó, por el contrario, darle trámite a la demanda de reparación directa; no obstante, esta petición no es procedente ya que, se itera, se requiere prueba de la celebración de la audiencia, o que transcurrieron 3 meses después de presentada la solicitud de conciliación sin haberse celebrado la misma, al momento de presentar la 4 “ART. 21.-Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que

se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable.” demanda, y en el caso concreto no se cumplió ese requisito, que precisamente es de procedibilidad. En este estado de cosas, se confirmará el auto proferido el 1° de marzo de 2010 por el Tribunal Administrativo del Tolima. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE: Primero. Confírmase el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, el 1° de marzo de 2010, mediante el cual se rechazó la demanda. Segundo. Por Secretaría, devuélvase el expediente Tribunal de origen para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase Ruth Stella Correa Palacio Enrique Gil Botero Presidenta de la Sala Gladys Agudelo Ordóñez Mauricio Fajardo Gómez