CE-73001-23-31-000-2010-00315-01(0616-11)-2012

PENSION GRACIA – Recuento normativo. Beneficiarios / DOCENTE NACIONAL – No procede reconocer pensión gracia De lo anterior se desprende que para los docentes nacionalizados que se hayan vinculado después de la fecha a que se acaba de hacer referencia, no existe posibilidad del reconocimiento de tal pensión, sino de la establecida en el literal b) del mismo precepto, o sea, la “pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año”, que se otorgará por igual a docentes nacionales o nacionalizados (literal b), No. 2, artículo 15 ib.) hecho que indica que el propósito del legislador fue ponerle fin a la pensión gracia. También, que dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de estar vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia…”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 73001-23-31-000-2010-00315-01(0616-11)

Actor: LUCY AMPARO PONCE RODRÍGUEZ

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 7 de

diciembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual declaró de oficio la excepción de cosa juzgada. ANTECEDENTES LUZ AMPARO PONCE RODRÍGUEZ, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo del Tolima la nulidad del acto ficto o presunto producto del silencio de la Caja Nacional de Previsión Social frente a la petición de reconocimiento y pago de la pensión gracia radicada el 20 de agosto de 2009. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la Caja Nacional de Previsión Social reconocer la pensión gracia a que tiene derecho por cumplir 20 años de servicio en la educación y 50 años de edad, con efectividad desde la fecha en que adquirió el status. Solicita igualmente que se condene a la entidad demandada a tener en cuenta en la liquidación de la pensión gracia solicitada, todos los factores salariales en el último año anterior al que adquirió el status. Ordenar el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar, de conformidad con el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, tomando como base la variación del Índice de precios al Consumidor. Ordenar el pago de los intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia hasta que se cumpla en su totalidad la condena. Los HECHOS que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda son los siguientes:

Laboró en distintas entidades territoriales prestando sus servicios como docente al servicio de la educación así:  Municipio de Ipiales nombrada por el ente territorial mediante Decreto No. 093 del 16 de marzo de 1970, desde el 8 de enero de 1970 hasta el 30 de julio de 1970 (6 meses y 22 días).  Municipio de Ipiales nombrada por el ente territorial mediante Resolución No. 1246 del 8 de enero de 1970 hasta el 8 de enero de 1972 (2 años y 23 días).  Santa fe de Bogotá nombrada por Resolución No. 0300 del 31 de enero de 1972, desde el 31 de enero de 1972 hasta el 10 de agosto de 1981 (8 años, 6 meses y 11 días).  En el INEM de Ibagué fue nombrada mediante Resolución No. 11262 del 29 de julio de 1981, desde el 11 de agosto de 1981 hasta el 13 de enero de 1997 (15 años, 5 meses y 3 días).  En la Institución Educativa INEM Manuel Murillo Toro de Ibagué fue nombrada mediante Decreto No. 110 del 14 de enero de 1997, desde el 14 de enero de 1997 hasta el 20 de febrero de 1997 (1 mes y 7 días).  En la Institución Educativa INEM Manuel Murillo Toro de Ibagué nombrada por Decreto No. 200 del 21 de febrero de 1997, desde el 21 de febrero de 1997 hasta el 6 de abril de 1997 (1 mes y 16 días).  En la Institución Educativa INEM Manuel murillo Toro de Ibagué nombrada

por Decreto No. 397 del 7 de abril de 1997, desde el 7 de abril de 1997 hasta el 30 de diciembre de 2005 (8 años, 8 mes y 24 días). Sumados los tiempos anteriores completó más de 20 años de servicio en el Magisterio. Nació el 4 de septiembre de 1946, lo que permite concluir que a la fecha cuenta con 63 años de edad, es decir, cumple con el requisito de la edad para obtener la pensión gracia. El 13 de agosto de 2009, envió por correo certificado a la Caja Nacional de Previsión Social, petición que fue recibida el 20 del mismo mes y año en la que solicitó el reconocimiento y pago de la pensión gracia, la cual no fue resuelta por la referida entidad, razón por la que operó el silencio administrativo negativo. El 15 de diciembre de 2009, radicó ante la Procuraduría General de la Nación de Ibagué, escrito de conciliación extraprocesal en cumplimiento de la Ley 1285 de 2009. El 9 de marzo de 2010, ante la Procuraduría General de la Nación – Procurador Judicial en lo Administrativo No. 26 se llevó a cabo audiencia de conciliación a la cual no compareció la entidad convocada (CAJANAL) y en consecuencia el 15 de marzo de 2010 se expidió el certificado de terminación del trámite conciliatorio en el que se declaró surtido el requisito de procedibilidad de que trata la ley 1285 de 2009. NORMAS VIOLADAS-  Ley 4 de 1966.  Ley 114 de 1913  Leu 116 de 1928.

 Ley 37 de 1933  Ley 91 de 1989.  Ley 15 de 1994 LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia proferida el 7 de diciembre de 2010 declaró de oficio la excepción de cosa juzgada, con fundamento en las siguientes razones: A partir de los artículos 175 del Código Contencioso Administrativo y el 332 del Código de Procedimiento Civil, los requisitos establecidos en ambas normas para que se configure la cosa juzgada son tres, a saber: i) que los procesos versen sobre el mismo objeto, ii) que tengan la misma causa y iii) que exista identidad jurídica de partes. Sobre la identidad jurídica de partes, es claro para el Tribunal que si se trata exactamente de las mismas partes que actuaron en el proceso anterior y que comparecen en el nuevo, no hay duda que se configura este requisito. En relación con la identidad de objeto en ambos procesos, aclaró el a quo que el objeto no se encuentra solamente en las pretensiones, sino también en la sentencia, razón por la que si las pretensiones en ambos procesos y la decisión en los mismos es igual, habrá cosa juzgada. La identidad de causa hace referencia a que los argumentos fácticos de las demandas sean iguales, de tal manera que cuando la causa de la demanda concurre en ambos procesos, se configura el tercer requisito para que se presente la cosa juzgada. En el presente asunto se encuentra demostrado el primer requisito (identidad jurídica de partes), pues quien fungió en el primer proceso y en el actual como parte demandante es la misma persona. Respecto del segundo elemento (identidad de objeto) observó el Tribunal que en

el primer proceso radicado con el No. 0935-00 se demandaron en acción de nulidad y restablecimiento de derecho los actos administrativos contenidos en las Resoluciones 026070 del 7 de octubre de 1998, 03802 del 4 de abril de 1999 y 0004378 del 18 de noviembre de 1999, que negaron el reconocimiento y pago de la pensión gracia, en tanto en el proceso actual se optó por demandar el acto ficto o presunto producto del silencio de la administración frente a la petición elevada a CAJANAL el 13 de agosto de 2009, tendiente a obtener el reconocimiento y pago de la pensión gracia. En principio, señaló el Tribunal, se pudiera asegurar que el argumento sobre el cual descansa la presente acción es diferente al de la primera demanda que fue fallada en sentencia del 5 de diciembre de 2002, sin embargo, es evidente que el fundamento fáctico y jurídico que sustenta tanto la primera como la segunda demanda es exactamente igual en ambos casos, vale decir, la acumulación de los mismos tiempos de servicio de la actora, en las mismas instituciones educativas del orden nacional que se certificaron para la presentación de la primera demanda (INEM de las Ciudades de Bogotá, Pasto e Ibagué) los cuales no le permiten acumular los periodos laborados para obtener la pensión gracia solicitada por la actora. Finalmente, en lo que se refiere a la identidad de causa, no existió duda para el Tribunal de que las razones fácticas por las cuales se demanda en uno y otro proceso son exactamente iguales, es decir, haber laborado en establecimientos educativos de carácter nacional entre el 17 de junio de 1970 y el 19 de mayo de

1998, es decir, 27 años, 9 meses y 5 días. En consecuencia, encontró el a quo plenamente acreditada la excepción de cosa juzgada. R AZONES DE LA APELACIÓN En memorial visible a folio 420 del expediente, obra recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: Si bien es cierto, la actora presentó demanda laboral en la jurisdicción ordinaria laboral, que fue repartida al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué el cual profirió sentencia favorable a las pretensiones de la demanda. No obstante, la Sala laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de revisión del 22 de abril de 2008 la invalidó desde el auto admisorio de la demanda y declaró la falta de jurisdicción. En cuanto a que ya había presentado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, por los mismos hechos y las mismas pretensiones en el año 2002, que fue negada en primera instancia y confirmada por el Consejo de Estado, señala que los hechos cambian, pues sin bien es cierto en esta demanda se presentan tiempos en colegios nacionales, también lo es que los hechos de la demanda llevan a demostrar y probar que es beneficiaria de la prestación solicitada, pues comenzó a laborar antes del 31 de diciembre de 1980 en un ente territorial, lo que permite concluir que tiene la calidad de nacionalizada. La Ley 114 de 1913 en su artículo 1°, establece que los maestros de escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de

20 años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, de conformidad con las prescripciones de la referida ley. Por su parte el artículo 2° ibídem señala que cuando se trate de servidores del ramo docente, las pensiones se liquidarán de acuerdo con el promedio de sueldos devengados durante el último año y que los veinte años de servicio podrán contarse computando servicios en diversas épocas y se tendrán en cuenta los prestados en cualquier tiempo anterior a la ley que la creó. En consecuencia, la interpretación que le ha dado la Caja Nacional de Previsión Social a dichas normas es errada pues confunde los términos nacional y nacionalizado los cuales son distintos. Para resolver, se CONSIDERA El Tribunal Administrativo del Tolima consideró que en el presente asunto, se configuró la excepción de cosa juzgada, toda vez que la actora el 30 de marzo de 2002 promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de CAJANAL, tendiente a conseguir el reconocimiento y pago de la pensión gracia. Dicho proceso fue resuelto en primera y segunda instancia mediante sentencias desfavorables a las pretensiones de la demanda, aduciendo que conforme a las constancias de servicios aportadas al proceso se advirtió que la demandante laboró en establecimientos educativos del orden nacional desde el 17 de junio de 1970 hasta el 19 de mayo de 1998, tiempos que no le sirven para el reconocimiento solicitado. El apoderado de la parte demandante, en su escrito de apelación puso de presente que si bien la señora Lucy Amparo Ponce, con anterioridad al presente proceso instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de

conseguir el reconocimiento de la pensión gracia, en aquella oportunidad no se tuvo en cuenta su vinculación territorial entre el 8 de enero de 1970 y el 30 de julio del mismo año, razón por la que considera que contrario a lo dicho por el a quo, no se configura la cosa juzgada. Considera la Sala, que lo anterior permite entrar al estudio del fondo del asunto, toda vez que se configura como un hecho nuevo que no se ventiló en la primera demanda. Para efectos de decidir, se tiene lo siguiente: La pensión gracia fue consagrada mediante el artículo 1º de la Ley 114 de 1913 en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales que hayan servido en el Magisterio por un término no menor de 20 años, quienes tienen derecho a una pensión vitalicia de conformidad con las prescripciones de la presente ley, que establece condiciones especiales en materia pensional sobre la cuantía, la posibilidad de acumular servicios prestados en diversas épocas, los requisitos que deben acreditar y ante quién deben comprobarse. Dicha pensión en principio establecida para los maestros de enseñanza primaria oficiales, fue extendida por la Ley 116 de 1928 a los empleados y profesores de las escuelas normales y a los Inspectores de Instrucción Pública, así: “Los empleados y profesores de las escuelas normales y los inspectores de instrucción pública tienen derecho a la pensión de jubilación en los términos que contempla la ley 114 de l913 y demás que a esta complementan. Para el cómputo de los años de servicio se sumarán los prestados en diversas épocas tanto en el campo de la enseñanza primaria como normalista, pudiéndose contar en aquella la

que implica la inspección.”. A su vez, el artículo 3º, inciso segundo, de la Ley 37 de 1933 dispuso: “Hácense extensivas estas pensiones a los maestros que hayan completado los años de servicio señalados en la ley, en establecimientos de enseñanza secundaria”. Finalmente, el literal a) del numeral 2 del artículo 15 de la ley 91 de 1989 preceptúa: “Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubiere desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación”. En resumen, de conformidad con las Leyes antes citadas la pensión gracia no puede limitarse a los maestros de primaria, como se concibió en un principio, sino que ella cobija a aquellos que hubieren prestado servicios como normalistas o inspectores educativos, parcialmente, y que el tiempo de servicios puede completarse, en todos los casos, con el prestado en educación secundaria o, incluso, puede haberse laborado sólo en este nivel. Sin embargo, a partir de las precisiones que se hicieron por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 26 de agosto de 1997, dictada en el

proceso No. S-699 de la cual fue ponente el Magistrado Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, se fijaron algunos lineamientos sobre la pensión gracia, cuya parte pertinente se transcribe a continuación: “...No es de recibo el argumento que en ocasiones se ha expuesto para sostener que con motivo de la expedición de esta norma, pueda reconocerse la pensión gracia a todos los que prestan sus servicios a la Nación, por ser los maestros a que ella se refiere docentes de carácter nacional. Dos son las razones fundamentales que conducen al rechazo de tal aseveración, así: a. Como se dijo, la Ley 37 de 1933, examinada en relación con la Ley 116 de 1928 y la Ley 114 de 1913, no introdujo modificación alguna a las exigencias establecidas en estos ordenamientos normativos. b. No es acertada la afirmación de que los establecimientos oficiales de educación secundaria fuesen nacionales en su totalidad en 1933. Tanto es así que fue con la Ley 43 de 1975 que se inició el proceso de nacionalización tanto de la educación primaria como de la secundaria. Por eso en su encabezamiento se lee: “por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los Departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los Municipios, las Intendencias y Comisarías…” “Y en su artículo primero se prescribe hacia el futuro: la educación primaria y secundaria será un servicio público de cargo de la nación”. Se repite que a partir de 1975, por virtud de la Ley 43, empieza el proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria oficiales a que se refieren los

ordenamientos anteriormente citados (L.114/13; L.116/28,y L.28/33); proceso que culminó en 1980. El artículo 15 No. 2, literal A, de la Ley 91 de 1989 establece: "Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación." La disposición transcrita se refiere de manera exclusiva a aquellos docentes departamentales o regionales y municipales que quedaron comprendidos en el mencionado proceso de nacionalización. A ellos, por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les dio la oportunidad de que se les reconociera la referida pensión, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos y que hubiesen estado vinculados de conformidad con las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, con el aditamento de su compatibilidad “con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación: hecho que modificó la Ley 114 de 1913 para dichos docentes, en cuanto ésta señalaba que no podía disfrutar de la pensión gracia quien recibiera “…otra

pensión o recompensa de carácter nacional. …”. De lo anterior se desprende que para los docentes nacionalizados que se hayan vinculado después de la fecha a que se acaba de hacer referencia, no existe posibilidad del reconocimiento de tal pensión, sino de la establecida en el literal B del mismo precepto, o sea, la “pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año”, que se otorgará por igual a docentes nacionales o nacionalizados (literal B, No. 2, artículo 15 ib.) hecho que indica que el propósito del legislador fue ponerle fin a la pensión gracia. También, que dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de estar vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia…”. Ahora bien, en la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 30 de octubre de 2003 dentro de la demanda inicial, en lo relacionado con el nivel donde la actora prestó sus servicios, como docente, manifestó “… examinadas las pruebas que obran en el expediente, se observa que la actora laboró para el Ministerio de Educación Nacional en los INEM de Pasto, Bogotá e Ibagué…” No obstante, el presente asunto, señala la parte actora es diferente, pues en esta oportunidad aportó certificación laboral en la que consta que laboró para el Colegio Femenino Ciudad de Ipiales en el periodo comprendido entre el 8 de enero de 1970 hasta el 30 de julio del mismo año, periodo que no fue tenido en

cuenta en la primer demanda. Si en gracia de discusión se le tuviera en cuenta para el reconocimiento de la pensión gracia el periodo certificado por el Colegio Femenino Ciudad de Ipiales (6 meses y 2 días) tampoco tendría derecho, pues el tiempo certificado no le alcanza para completar el requerido en la norma y como ya se dijo los tiempos nacionales no se tienen en cuenta para acceder dicha prestación. En el presente asunto, se encuentra demostrado que LUCY AMPARO PONCE DE RODRÍGUEZ prestó sus servicios docentes, así:  Desde el 8 de enero hasta el 30 de julio de 1970 en la Ciudad de Ipiales (6 meses y 22 días) (fl21).  Santa fe de Bogotá nombrada por resolución No. 0300 del 31 de enero de 1972, desde el 31 de enero de 1972 hasta el 10 de agosto de 1981 (8 años, 6 meses y 11 días).  En el INEM de Ibagué fue nombrada mediante Resolución No. 11262 del 29 de julio de 1981, desde el 11 de agosto de 1981 hasta el 13 de enero de 1997 (15 años, 5 meses y 3 días).  En la Institución Educativa INEM Manuel Murillo Toro de Ibagué fue nombrada mediante Decreto No. 110 del 14 de enero de 1997, desde el 14 de enero de 1997 hasta el 20 de febrero de 1997 (1 mes y 7 días).  En la Institución Educativa INEM Manuel Murillo Toro de Ibagué nombrada por Decreto No. 200 del 21 de febrero de 1997, desde el 21 de febrero de

1997 hasta el 6 de abril de 1997 (1 mes y 16 días).  En la Institución Educativa INEM Manuel murillo Toro de Ibagué nombrada por Decreto No. 397 del 7 de abril de 1997, desde el 7 de abril de 1997 hasta el 30 de diciembre de 2005 (8 años, 8 mes y 24 días). (fls. 22 y 23) Ahora bien, la Ley 91 de 1989, señaló las disposiciones que regían al personal docente nacional, nacionalizado y el que se vinculara con posterioridad al 1° de enero de 1990. En el artículo 15 dispuso:  Los docentes nacionalizados que figuran vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrán vigente el régimen prestacional que venían gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas aplicables.  Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para efectos de prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes, aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. El análisis de las pruebas allegadas al expediente demuestra que la actora para el 31 de diciembre de 1981 se encontraba vinculada como docente oficial mediante designación del Gobierno Nacional, lo que permite concluir que, de conformidad con el inciso primero del artículo 1 de la ley 91 de 1989, tenía el alcance de personal nacional, lo que impide el reconocimiento de la pensión gracia, pues es indispensable para lograr el reconocimiento y pago de la misma que el docente

haya prestado sus servicios en planteles departamentales o municipales, no nacionales, dada la incompatibilidad de percibirla conjuntamente con otra pensión de carácter nacional. En efecto, dicha disposición ordena: “Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos : Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de Enero de 1.976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1.975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de Enero de 1.976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1.975. Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.”. Debe advertir la Sala, que dado el carácter excepcional con que fue instituida la pensión gracia, para su reconocimiento y pago es indispensable acreditar el cumplimiento de la totalidad de los requisitos, como que el interesado haya prestado los servicios en planteles departamentales o municipales, supuestos fácticos que no se cumplen en el sub examine. En estas condiciones el tiempo laborado en planteles del orden nacional no es útil para acceder al reconocimiento de la pensión gracia, razón por la cual la sentencia impugnada será confirmada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso

administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVÓCASE la sentencia del 7 de diciembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual declaró probada la excepción de cosa juzgada. En su lugar, se dispone: NIÉGANSE las súplicas de la demanda promovida por LUCY AMPARO PONCE DE RODRÍGUEZ contra la Caja nacional de previsión Social. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO