CE-73001-23-31-000-2010-00395-01-2011

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que rechazó la demanda / TEORÍA DE LOS MÓVILES Y FINALIDADES – Criterio de la pretensión litigiosa / RECHAZO DE LA DEMANDA – Improcedencia. Debió inadmitirse con respecto al acto acusado frente al que omitió concepto de violación Examinada la actuación y los actos que se censuran, advierte la Sala que ya en otra oportunidad esta Sección había conocido de la apelación de una sentencia que había dirimido el conflicto de legalidad suscitado por el mismo señor, Heriberto González, respecto de la Resolución No. 1228 del 4 de diciembre de 1991, acto éste que se ataca en la acción de la referencia. Pues bien, mediante sentencia del 18 de octubre de 2007 se decidió confirmar el fallo emitido por el Tribunal Administrativo del Tolima en cuanto había denegado las pretensiones. La solicitud de aquélla época era la de declarar la nulidad de la Resolución No. 1228 de 1991 habida cuenta de que había sido proferida por un funcionario incompetente, solicitud ésta que se funda en idénticos argumentos en la presente demanda. Ahora, en lo que hace al segundo acto enjuiciado, no existe la misma certeza (Resolución No. 0242 de 1991 proferida por la Secretaría de Planeación del Municipio de Ibagué), pues revisado el escrito de demanda, se advierte que el actor no precisó sobre el mismo concepto alguno de violación, situación ésta que configura un defecto de forma, de los que al tenor de los incisos primero y

segundo del artículo 143 del C.C.A. dan lugar a la inadmisión de la demanda. En tal escenario, es evidente que el Tribunal antes de proceder al rechazo de la demanda, debió entrar a inadmitirla indicándole al actor el vicio de forma a que se aludió en el anterior párrafo, y adicionalmente, debió advertirle que la legalidad de la Resolución No. 1228 de 1991 expedida por la Secretaria de Planeación de la Alcaldía Municipal de Ibagué ya había sido resuelta a través de la providencia proferida dentro del expediente identificado con el número 2001-02265-01. Bajo las anteriores premisas, y vista la procedencia de la acción impetrada, la Sala ordenará al Tribunal Administrativo del Tolima que provea sobre la admisión de la demanda incoada por el señor Heriberto González, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Primera, de 18 de octubre de 2007, Radicación 73001-23-31-000-2001-02265-01, C.P. Camilo

Arciniegas Andrade.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

143

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil once (2011) Radicación número: 73001-23-31-000-2010-00395-01

Actor: HERIBERTO GONZÁLEZ Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto proferido el 24 de septiembre de 2010 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante el cual rechazó la demanda promovida en ejercicio de la acción pública de nulidad.

I. La actuación procesal Actuando en nombre propio el señor Heriberto González presentó demanda en ejercicio de la acción pública de nulidad ante el Tribunal Administrativo del Tolima con el fin de que declarara la nulidad de las siguientes resoluciones: la número 1228 del 4 de diciembre de 1991 proferida por la Secretaria de Planeación Municipal de la Alcaldía de Ibagué “Por medio de la cual se declara que un inmueble esta destinado al régimen de propiedad horizontal” y la número 0242 del 10 de diciembre de 1991 expedida por esa misma autoridad “Por la cual se concede una licencia de construcción”.

I.2. El auto recurrido Mediante el auto apelado el a quo determinó que la acción invocada no es la adecuada en consideración a que los actos administrativos que pretende enjuiciar el actor son de contenido particular y concreto. Se refirió a la procedencia de la acción de nulidad cuando se controviertan actos administrativos como los que se censuran en esta sede, trayendo para el efecto a colación una providencia de Sala Plena del Consejo de Estado con ponencia del Magistrado Daniel Suárez calendada el 29 de enero de 1996. En consecuencia señaló que como la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento de derecho, y que como esa acción estaba sujeta a un término de

caducidad, era menester verificar si respecto de los actos ya había operado tal fenómeno. Después de lo pertinente concluyó que como los actos fueron proferidos en 1991, ya sobre ellos no había posibilidad de control judicial.

II. El recurso de apelación El recurrente solicitó que se revoque el auto apelado y, en su lugar, se admita la presente acción, por las siguientes razones: Expuso que la demanda se interpuso como de nulidad en la medida en que no buscaba ningún restablecimiento del derecho.

A renglón seguido, manifestó que en las resoluciones aportadas como pruebas, no aparecen claramente notificadas a ningún interesado y por lo tanto no se pueden calificar como actos administrativos legalmente expedidos en 1991. Afirmó lo que a continuación se transcribe: “3.- Las resoluciones aparecen firmadas por un funcionario que carecía de facultades legales para expedir actos a nombre de la Secretaria de Planeación Municipal de Ibagué, tal como lo plantee (sic) en la demanda. 4.- Los actos administrativos demandados no solamente repercuten en los intereses de la comunidad y considero que fueron expedidos violando el debido proceso establecido en la Ley 9ª de 1991 y no cumplieron con la publicación, notificación y comunicación respectiva.”1

III. Las consideraciones Procede la Sala a resolver la apelación presentada por el señor Heriberto González en contra del auto calendado el 24 de septiembre de 2010 por medio del cual se rechazó la demanda presentada en ejercicio de la acción pública de nulidad en virtud de la operancia del fenómeno jurídico de caducidad consignado en el artículo 136

del Código Contencioso Administrativo. Para dilucidar si en el caso que nos ocupa se configuró o no el citado fenómeno, es necesario primero determinar si los actos rebatidos son de carácter particular o general, y luego aclarar mediante qué tipo de acción deben ser controvertidos. Del examen del expediente se desprende que los actos administrativos que la demandante pretende se declaren nulos son de contenido particular y concreto, y por lo tanto la acción procedente, en principio, no es la pública de nulidad sino la de nulidad y restablecimiento del derecho, como quiera que se trata de la definición del régimen al que se encuentra sometida una edificación (propiedad horizontal) y del otorgamiento de una licencia de construcción, que determina para 1 Folio 25 del Cuaderno del Tribunal. los propietarios de los inmuebles una situación jurídica de carácter particular. Así las cosas, teniendo en cuenta la Teoría de los Móviles y Finalidades, con la adición del criterio de la “Pretensión Litigiosa”, según la cual, si del fallo de nulidad que eventualmente se produjera en armonía con las pretensiones del demandante, se genera un restablecimiento del derecho a favor de este o de un tercero la acción procedente no sería la de nulidad sino la de nulidad y restablecimiento del derecho, considera la Sala que en el evento de declararse la nulidad de las Resoluciones acusadas, los propietarios de los inmuebles del Conjunto Residencial Altos de San Francisco deberán tramitar nuevamente lo pertinente en aras de que se defina el régimen de propiedad horizontal de sus viviendas. Y en lo atinente al segundo acto demandado, el resultado ha de ser el

mismo, pues el titular de la licencia concedida, no tendría la autorización que exige la ley para llevar a cabo su proyecto urbanístico. Ahora bien, no debe perderse de vista el hecho de que la acción de nulidad y restablecimiento exige que sea instaurada por quien se crea lesionado en un derecho amparado por una norma jurídica, es decir, por el titular del derecho subjetivo desconocido por el acto administrativo2. En este orden, debe aclarar la Sala que la acción aquí impetrada carece de tal requisito pues quien figura como actor no ha sido perjudicado o afectado con los actos administrativos censurados, máxime si se tiene presente que en la sustentación del recurso de apelación manifestó expresamente que no pretendía ningún tipo de restablecimiento, es más, asegura que no tiene ningún interés distinto al de atacar la legalidad de los mismos: “1. La demanda interpuesta es de simple nulidad y no conlleva restablecimiento de ningún derecho, por lo tanto no puede tener la caducidad de los cuatro meses de que habla el literal segundo (sic) del artículo 136 modificado por la Ley 446 de 1998…”3 Así las cosas, el señor Heriberto González no se encontraría legitimado para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. No obstante, podría incoarse la acción pública de nulidad como quiera que ante un eventual fallo estimatorio no obtendría ningún restablecimiento del derecho. 2 Carlos Betancur Jaramillo. DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO. Sexta edición. Señal Editora. 3 Folio 25 del Cuaderno del Tribunal. Sin embargo, examinada la actuación y los actos que se censuran, advierte la

Sala que ya en otra oportunidad esta Sección había conocido de la apelación de una sentencia que había dirimido el conflicto de legalidad suscitado por el mismo señor, Heriberto González, respecto de la Resolución No. 1228 del 4 de diciembre de 1991, acto éste que se ataca en la acción de la referencia. Pues bien, mediante sentencia del 18 de octubre de 2007 se decidió confirmar el fallo emitido por el Tribunal Administrativo del Tolima en cuanto había denegado las pretensiones. La solicitud de aquélla época era la de declarar la nulidad de la Resolución No. 1228 de 1991 habida cuenta de que había sido proferida por un funcionario incompetente, solicitud ésta que se funda en idénticos argumentos en la presente demanda. Ahora, en lo que hace al segundo acto enjuiciado, no existe la misma certeza (Resolución No. 0242 de 1991 proferida por la Secretaría de Planeación del Municipio de Ibagué), pues revisado el escrito de demanda, se advierte que el actor no precisó sobre el mismo concepto alguno de violación, situación ésta que configura un defecto de forma, de los que al tenor de los incisos primero y segundo del artículo 143 del C.C.A. dan lugar a la inadmisión de la demanda. En tal escenario, es evidente que el Tribunal antes de proceder al rechazo de la demanda, debió entrar a inadmitirla indicándole al actor el vicio de forma a que se aludió en el anterior párrafo, y adicionalmente, debió advertirle que la legalidad de la Resolución No. 1228 de 1991 expedida por la Secretaria de Planeación de la

Alcaldía Municipal de Ibagué ya había sido resuelta a través de la providencia proferida dentro del expediente identificado con el número 2001-02265-01. Bajo las anteriores premisas, y vista la procedencia de la acción impetrada, la Sala ordenará al Tribunal Administrativo del Tolima que provea sobre la admisión de la demanda incoada por el señor Heriberto González, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: PRIMERO: REVÓCASE el auto apelado, y en su lugar, se ORDENA al Tribunal Administrativo de Ibagué proveer sobre la admisión de la demanda de la referencia de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 10 de marzo de 2011.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA ELEZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO