CE-73001-23-31-000-2010-00403-01(19178)-2014

IMPUESTO DE ALUMBRADO PUBLICO / NULIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / DEMANDA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / NORMAS

VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION / ACTIVIDAD COMERCIAL,

INDUSTRIAL O DE SERVICIOS / EXCEPCION DE INEPTA DEMANDA FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 84 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 137

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 006 DE 2008 (5 de marzo) MUNICIPIO DE DOLORES – ARTICULO 4 (No anulado) / ACUERDO 006 DE 2008 (5 de marzo) MUNICIPIO DE DOLORES – ARTICULO 6 PARAGRAFO 1 LITERAL C (No anulado) / ACUERDO 006 DE 2008 (5 de marzo) MUNICIPIO DE DOLORES – ARTICULO 6 PARAGRAFO 2 LITERAL A (Anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 73001-23-31-000-2010-00403-01(19178)

Actor: PAULA JULIETT GONZALEZ AVILA

Demandado: MUNICIPIO DE DOLORES – TOLIMA FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el municipio demandado contra la sentencia del 6 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal

Administrativo del Tolima, que dispuso1: “Primero: DECLARAR la nulidad del literal A del parágrafo segundo del artículo sexto del Acuerdo 006 del 05 de marzo de 2008, en cuanto a la base gravable por emplear para ello salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: FIJAR de manera transitoria una tarifa del 15% sobre el consumo de energía eléctrica para las subestaciones eléctricas y de líneas de transmisión de energía del Municipio de Dolores, hasta tanto el Concejo la establezca correctamente.

Tercero: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. (…)” 1 Folios 331 a 339 del cuaderno principal LA DEMANDA La abogada Paula Juliett González Ávila, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de las expresiones que a continuación se subrayan, de los artículos 4°, 6° parágrafo primero literal c) y parágrafo segundo literal a) del Acuerdo 006 del 5 de marzo de 2008 del Concejo Municipal de Dolores2, Tolima, cuyo texto es el siguiente: “Acuerdo 006 del 5 de marzo de 2008 “POR MEDIO DEL CUAL SE ADOPTA EL REGLAMENTO PARA EL COBRO

DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO EN EL MUNICIPIO DE DOLORES TOLIMA, Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES TENDIENTES AL RECAUDO” EL CONCEJO MUNICIPAL DE DOLORES TOLIMA, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales

ACUERDA (…) ARTÍCULO CUARTO: Sujeto pasivo: Son responsables del impuesto para el servicio de alumbrado público todos los habitantes del municipio de Dolores Tolima, personas naturales y jurídicas; públicas y privadas o patrimonio autónomo, predios y/o usuarios comerciales, industriales de servicios y oficiales; y por infraestructura de las empresas generadoras y de transmisión de energía y telefonía. (…) ARTÍCULO SEXTO: Tarifas: Las tarifas aplicables para liquidar y cobrar el impuesto para el servicio de alumbrado público en el Municipio de Dolores Tolima son: (…) PARÁGRAFO PRIMERO: en las tarifas aplicables a la zona rural se hará un desmonte gradual así: (…) C) A partir del 2011 el sector rural será exento del pago del impuesto de alumbrado público, excepto las empresas generadoras y de transmisión de energía y de telefonía.

PARÁGRAFO SEGUNDO: El cobro del impuesto de alumbrado público para las empresas generadoras y de transmisión de energía y telefonía será: A) Subestación eléctrica y de líneas de transmisión de energía, la suma de cuatrocientos mil pesos ($400.000) mensuales para el año 2008 que se incrementará a comienzo de cada vigencia en un porcentaje igual al INDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR (I.P.C.) determinado por el Banco de la República. (…)” 2 Folios 13 a 24 del cuaderno principal Invocó como normas violadas las siguientes: Artículos 313, 338 y 363 de la Constitución Política de Colombia.

Artículo 1° literal d) de la Ley 97 de 1913.

Decreto Reglamentario 2424 del 18 de julio de 2006. Resolución CREG N° 043 de 1995. El concepto de la violación lo desarrolla así: Manifestó que la potestad tributaria de los departamentos y municipios debe ser ejercida de acuerdo con la ley, lo cual implica que no existe total autonomía para establecer los tributos y contribuciones, sino que dicha competencia debe someterse al ordenamiento legal. Que las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 no determinaron la totalidad de los elementos del tributo, solo señalaron como sujeto activo del impuesto de alumbrado público, al municipio y como hecho generador, el servicio. Agregó que las entidades territoriales, de conformidad con lo establecido en los artículos 313 y 338 superiores, poseen autonomía fiscal limitada, esto es, su ejercicio se subordina a los términos que señale la ley, vale decir, que sus actos deben tener plena conformidad con las normas legales, por lo que, para poder ejercer su derecho a decretar los impuestos, deben hacerlo sujetos a la ley de creación del tributo. Adujo que la determinación, por parte de los municipios, de los demás elementos del impuesto de alumbrado público, debe guardar íntima relación con los elementos ya definidos en la ley. Que, en consecuencia, el Concejo Municipal de Dolores excedió y desconoció los limites de la facultad impositiva al establecer, en los apartes demandados, como base de cálculo del impuesto, aspectos que no guardan ninguna relación con el hecho generador establecido por la ley, pues ésta no estableció como tal la

actividad comercial, industrial o por servicios que desarrolle una persona natural o jurídica. Agregó que el monto fijado para los contribuyentes que pertenecen al sector no residencial, y la forma de calcularlo, es inequitativo y desproporcionado, en relación con las demás personas cuyo impuesto se calcula frente a un porcentaje del consumo de energía eléctrica. Que el concejo municipal estableció un impuesto igual o similar al de industria y comercio, ya que se cobra el alumbrado público teniendo en cuenta la actividad económica que desarrolle la persona. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio de Dolores – Tolima se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso3 la excepción de inepta demanda por inexistencia de causales o motivos de nulidad del acto jurídico demandado, pues consideró que la actora se limitó a expresar unos comentarios sobre los alcances de las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915. Dijo que la actora no invocó causal de nulidad y no explicó las razones por las que considera que el ente territorial excedió la facultad impositiva. Adujo que es obligación precisar las disposiciones que, se considera, vulnera el acto administrativo y las razones por las que debe ser anulado. Indicó que el Consejo de Estado ha precisado que los actores que pretendan la nulidad de un acto administrativo deben consignar en la demanda, con toda precisión, las disposiciones que estiman violadas y el concepto de violación, so pena de inadmisión de la misma o de un fallo inhibitorio. Manifestó que la actora tenía la obligación de precisar las disposiciones del acuerdo demandado que estima contrarias al ordenamiento jurídico, las normas

superiores que cree fueron quebrantadas y el sentido de la infracción, es decir, las razones por las que debe ser anulado el acto. SENTENCIA APELADA 3 Folios 42 a 46 del cuaderno principal Mediante sentencia del 6 de octubre de 2011, el Tribunal Administrativo del Tolima declaró la nulidad del literal a) del parágrafo segundo del artículo 6° del Acuerdo 006 de 2008 y negó las demás pretensiones de la demanda4, por las siguientes razones: Respecto de la excepción propuesta por el municipio, manifestó que la accionante cumplió con la carga legal que le corresponde, pues manifestó que el acuerdo municipal infringió las normas en que debió fundarse, para lo cual relacionó la normativa concerniente al tema y expuso en forma concreta los motivos por los cuales supone su quebranto. Precisó que el criterio actual reconoce la autonomía fiscal de los municipios para regular directamente los elementos de los tributos que la ley les haya autorizado. Indicó que la regla que debe aplicarse para establecer la tarifa del tributo por el alumbrado público, es la base gravable relacionada con el consumo de energía eléctrica porque es la que está ligada íntimamente al hecho imponible, y no una tarifa fija que no permite consultar la capacidad económica de los sujetos o su mayor o menor consumo de energía; además, la distinción en la tasa hecha por el Concejo Municipal de Dolores no obedece a ningún estudio técnico que determine su necesidad. En consecuencia, anuló los apartes relacionados con el monto del tributo en salarios mínimos legales mensuales para las subestaciones eléctricas y de líneas

de transmisión de energía en el Municipio de Dolores y de manera transitoria, mientras el Concejo profiere el acuerdo según los parámetros legales, ordenó aplicar una tarifa del 15% sobre el consumo de energía eléctrica para los sujetos pasivos antes mencionados. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, el municipio demandado interpuso recurso de apelación5. 4 Folios 55 a 75 del cuaderno principal 5 Folios 78 a 81del cuaderno principal Su inconformidad con el fallo del Tribunal se centró en que era procedente la excepción de inepta demanda porque la actora no indicó la causal de nulidad, ni expuso las razones de derecho por las que cree que el acto administrativo es inconstitucional o ilegal. Insistió en que la actora, en su escrito de demanda, no indicó si el acto presuntamente irregular lo es por la incompetencia del funcionario que lo expidió, por falsa motivación, por desviación de poder, por desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa o por violación de las normas en que debía fundarse; que no es suficiente citar sentencias de las altas cortes, en las que se definieron asuntos similares. Indicó que el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo señala los casos en que procede la nulidad de los actos administrativos, de manera que si la ley es explícita en los motivos de anulación de un acto y la doctrina y la jurisprudencia han precisado que son solo los señalados por el legislador, forzoso es concluir que no puede haber demanda legalmente presentada que no soporte por los menos

uno de estos motivos. Reiteró que es deber de la actora precisar las disposiciones del acuerdo demandado que estima contrarias al ordenamiento jurídico, las normas superiores que cree fueron quebrantadas y el sentido de la infracción, es decir, las razones por las que cree debe ser anulado el acto; que la demanda carece de la mencionada exigencia, razón por la cual el a-quo debió declarar probada la excepción de inepta demanda, abstenerse de fallar sobre el fondo de la controversia y dictar sentencia inhibitoria. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante y el Municipio de Dolores – Tolima no intervinieron en esta etapa procesal. MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación solicitó que se confirme la sentencia apelada6. Manifestó que la actora expuso en la demanda que el acuerdo acusado gravó con el impuesto la prestación del servicio de alumbrado público, atendiendo las actividades comerciales, industriales o de servicios que desarrolle el contribuyente; que de acuerdo con el acto demandado, las personas naturales o jurídicas que desarrollen las mencionadas actividades en el municipio de Dolores, deben cancelar por estas actividades dos tributos: el de alumbrado público y el de industria y comercio. Planteó que el aludido municipio excedió y desconoció los límites de su facultad impositiva al establecer, en los apartes demandados, como base de cálculo del impuesto de alumbrado público, aspectos que no guardan ninguna relación con el hecho generador establecido en la ley y que, además, tanto el monto fijado para contribuyentes que pertenecen al sector no residencial, como la forma de calcularlo,

es inequitativo y desproporcionado, en relación con las demás personas cuyo tributo se calcula frente a un porcentaje del consumo de energía. Por lo tanto, no hay lugar a declarar probada la excepción de inepta demanda, en los términos reclamados por la entidad demandada. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por el municipio demandado, corresponde a la Sala determinar la legalidad de los apartes demandados del Acuerdo 006 del 5 de marzo de 2008, por el cual el Concejo Municipal de Dolores – Tolima, adoptó el reglamento del impuesto de alumbrado público y dictó otras disposiciones. Concretamente, atendiendo el texto del recurso de apelación, la Sala debe determinar si se encuentra probada la excepción de inepta demanda propuesta por el municipio. Indicó el municipio de Dolores – Tolima, que se configura la excepción mencionada por la deficiencia del concepto de violación, aduciendo, en síntesis, que la actora no indicó causales de nulidad, no expuso las razones de derecho por 6 Folios 94 a 96 del cuaderno principal las que cree que el acuerdo demandado es inconstitucional o ilegal, ni consignó las razones por las que cree que ello es así. Advierte la Sala que el municipio de Dolores no propuso razones de oposición respecto de la nulidad del literal A del parágrafo segundo del artículo sexto del Acuerdo 006 del 05 de marzo de 2008. El apoderado centró su impugnación en que la actora no indicó la causal de nulidad, ni expuso las razones de derecho por las que cree que el acto administrativo es inconstitucional o ilegal.

Cuando se conoce en segunda instancia de las sentencias de los tribunales, la competencia de esta Corporación se circunscribe exclusivamente a los puntos sometidos a debate en el escrito de apelación de las partes, por lo que no le está permitido pronunciarse sobre aspectos no sometidos a su consideración, al no haber sido materia de cuestionamiento; no le es posible inferir inconformidad alguna con lo decidido por el a-quo, toda vez que su labor se reduce a examinar la providencia apelada, con fundamento en los motivos de inconformidad esgrimidos por el recurrente. Es de anotar que así como la demanda señala el marco de juzgamiento de la legitimidad del acto cuya nulidad se pretende, la apelación, al aducir y sustentar las razones de inconformidad frente a la sentencia apelada, delimita los aspectos a los que debe circunscribirse el superior, en ejercicio del control de legalidad, para revocar, modificar o confirmar la providencia impugnada. En ese orden, la Sala analizará lo planteado por el municipio apelante. El artículo 84 del Código Contencioso Administrativo dispuso que toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de las decisiones de la administración cuando (...) infrinjan las normas en que deberían fundarse, cuando hayan sido expedidas por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. Por su parte, el artículo 137 del mismo Código7, dispone:

7 Código derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011. Rige a partir del dos (2) de julio del año 2012. “- ARTICULO 137. CONTENIDO DE LA DEMANDA. Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá:

1. La designación de las partes y de sus representantes.

2. Lo que se demanda.

3. Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento de la acción.

4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.

5. La petición de pruebas que el demandante pretende hacer valer.

6. La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia”.

De conformidad con la norma transcrita, la exigencia procesal contemplada en el numeral 4, se cumple cuando en la demanda se determina la invocación normativa y la sustentación de los cargos, sin que exista un modelo estricto de técnica jurídica para ello. Únicamente en ausencia total de este requisito o cuando adolezca de la enunciación normativa, sin la correspondiente sustentación, se entenderá defectuosa la demanda por carencia de uno de sus presupuestos8. El mencionado requisito fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-197 de 1999, con base en los siguientes argumentos: "(…) Carece de toda racionalidad que presumiéndose la legalidad del acto tenga el juez administrativo que buscar oficiosamente las posibles causas de nulidad de los

actos administrativos, más aun cuando dicha búsqueda no solo es dispendiosa sino en extremo difícil y a veces imposible de concretar, frente al sinnúmero de disposiciones normativas que regulan la actividad de la administración. Por lo tanto, no resulta irrazonable, desproporcionado ni innecesario que el legislador haya impuesto al demandante la mencionada obligación, la cual contribuye además a la racional, eficiente y eficaz administración de justicia, si se tiene en cuenta que el contorno de la decisión del juez administrativo aparece enmarcado dentro de la delimitación de la problemática jurídica a considerar en la sentencia, mediante la determinación de las normas violadas y el concepto de la violación. Podría agregarse, que con el establecimiento de dichos requisitos el legislador desarrolló el deber previsto en el art. 95-7 de la Constitución para que quienes demandan actos administrativos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contribuyan al buen funcionamiento de la administración de justicia. (…)". Así pues, le corresponde a la parte demandante precisar las razones por las cuáles debe accederse a la pretensión invocada, expresando, en consecuencia, 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 7 de diciembre de 2011, Exp. 2069-09, C. P. Victor Hernando Alvarado Ardila. las normas violadas y el concepto de violación, de conformidad con lo previsto por el numeral 4 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo. Evidencia la Sala que la parte actora se amparó en la Constitución Política, en la Ley 97 de 1913, en el Decreto Reglamentario 2424 de 2006 y en la Resolución

CREG N° 043 de1995, en aras de obtener la declaratoria nulidad de los apartes del artículo 4°; del literal d) del parágrafo primero y del literal b) del parágrafo segundo del artículo 6° del Acuerdo 006 de 2008, e indicó los motivos por los cuales consideraba que los mismos contrariaban el ordenamiento jurídico. En efecto, indicó que los apartes del acuerdo acusado no gravaron con el impuesto de alumbrado público la prestación del servicio, sino la actividad comercial, industrial o de servicios desarrollada por el contribuyente; quien, por las mencionadas actividades debe pagar dos impuestos: el de alumbrado público y el de industria y comercio. Así mismo, aludió a que el Concejo Municipal de Dolores – Tolima excedió y desconoció los límites de la facultad impositiva al establecer, como base para el cálculo del impuesto de alumbrado público, aspectos que no guardan relación con el hecho generador establecido por el legislador. De lo anterior, es claro, para la Sala, que la actora sustentó, debidamente, la petición de nulidad del acto administrativo proferido por el Concejo Municipal de Dolores, Tolima. Por lo tanto, confirmará la sentencia apelada en cuanto declaró no probada la excepción de inepta demanda, porque, como lo señaló el a quo, la actora cumplió con la carga procesal que le asistía de precisar las razones por las cuales debía accederse a la pretensión invocada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República

y por autoridad de la ley, FALLA Primero: CONFÍRMASE la sentencia del 6° de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro de la acción de nulidad instaurada por la señora Paula Juliett González Ávila contra el Municipio de Dolores – Tolima.

Segundo: RECONÓCESE personería a la doctora Mirby Andrea Torres Giraldo como apoderada del Municipio de Dolores – Tolima, según poder visible en el folio 99 del expediente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al Tribunal de Origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la Sección de la fecha.

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Presidente

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ