CE-73001-23-31-000-2010-00436-01(AP)-2013

ACCION POPULAR - Finalidad Las acciones populares tienen como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro, agravio o daño contingente, por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares que actúen en desarrollo de funciones administrativas. Se caracterizan por poseer un carácter altruista pues mediante su ejercicio se busca que la comunidad afectada pueda disponer de un mecanismo jurídico para la rápida y sencilla protección de los referidos derechos, cuya amenaza o vulneración, así como la existencia del peligro, agravio o daño contingente, deben probarse necesariamente para la procedencia del amparo. Se tienen, entonces, como supuestos sustanciales para la procedencia de las acciones populares, los siguientes: A) Una acción u omisión de la parte demandada. B) Un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos; peligro o amenaza que no es en modo alguno la que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana. Y, C) La relación de causalidad entre la acción, la omisión, y la señalada afectación de los referidos derechos e intereses.

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998

AUSENCIA DE MURO DE CONTENCION - Vulneración de los derechos colectivos a la seguridad y a la prevención de desastres previsibles técnicamente / FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA - Se declara no probada / CONDENA EN COSTAS - Concepto / CONDENA EN COSTAS - Procedencia en acción popular En el caso bajo estudio el actor reclama la protección de los derechos colectivos

relacionados con el goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público, el derecho a la seguridad y a la prevención de desastres previsibles técnicamente, los cuales se encuentran presuntamente vulnerados por la ausencia de elementos de seguridad – muro de contención – baranda y señalización en el kilómetro 128 + 365 costado derecho (quebrada caracolí) de la vía Saldaña – Guamo… En el caso sub examine el actor demandó al Consorcio SOLARTE Y SOLARTE – Concesión (Girardot – Espinal – Neiva) y el auto admisorio de la acción popular le fue notificado de forma personal al representante legal de CSS CONSTRUCTORES S.A. en la autopista norte Km 21 int. Olímpica… Así las cosas, si bien es cierto que el auto admisorio de la demanda le fue notificado al representante legal de CSS CONSTRUCTORES S.A., los señores Solarte Solarte Carlos Alberto y Solarte Solarte Luis Hector integrantes del CONSORCIO SOLARTE SOLARTE se dieron por notificados de la acción, tanto así que contestaron por intermedio de apoderado la demanda, actuaron dentro del proceso e interpusieron recurso de apelación contra la sentencia, razón por la cual no hay lugar a dar prosperidad a la falta de legitimación por pasiva alegada… Finalmente, en lo que tiene que ver con la improcedencia de la condena en costas alegada por la apoderada del INCO hoy AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA… Es preciso recordar que las costas constituyen la erogación económica que debe efectuar la parte vencida en un proceso judicial, y están conformadas tanto por las expensas como por las agencias en derecho. Las

primeras corresponden a los gastos surgidos con ocasión del proceso y necesarios para su desarrollo, pero distintas al pago de apoderado, esto es, los impuestos de timbre, los honorarios de los auxiliares de la justicia, y en general todos los gastos surgidos en el curso de aquel. Por su parte, las agencias en derecho no son otra cosa que la compensación por los gastos de apoderamiento en que incurrió la parte vencedora que pueden fijarse sin que necesariamente hubiere mediado la intervención directa de un profesional del derecho. Esta Sección en sentencia de 11 de septiembre de 2003 y más recientemente en providencia del 25 de marzo de 2010 se pronunció en relación con la cuestión acá debatida. En esas decisiones se reiteró la aplicación de las reglas contendidas en el Código de Procedimiento Civil relativas a la condena en costas dentro de los procesos tramitados en ejercicio de la acción popular recalcando que su reconocimiento requiere debida comprobación… En este sentido y revisado el expediente, la Sala encuentra que el actor incurrió en gastos tales como los procesales por valor de sesenta mil pesos ($60.000) para sufragar el valor de las notificaciones y la difusión radial del aviso sobre la admisión de la demanda, además de la cancelación de los gastos periciales por valor de ciento ochenta mil pesos ($180.000). Por tanto, la condena en costas a las entidades demandadas, ordenada por el Tribunal del Tolima se ajusta a lo establecido en la normativa y la jurisprudencia sobre la materia.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 392 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 393 / LEY 794 DE 2003ARTICULO 42 / LEY 794 - ARTICULO 43 / LEY 472 DE 1998 - ARTICULO 38

NOTA DE RELATORIA: Sobre la condena en costas, ver: sentencia del 11 de septiembre de 2003, exp: 2001-1028, C.P. Olga Inés Navarrete Barrero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil trece (2013) Referencia número: 73001-23-31-000-2010-00436-01(AP)

Actor: ALEXANDER GUZMAN CARRILLO Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES INCO Y OTROS Conoce la Sala del recurso de apelación oportunamente interpuesto por el INCO

hoy AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA y por el CONSORCIO LUIS HECTOR SOLARTE SOLARTE y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, contra la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2012 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: “PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por las entidades accionadas.

SEGUNDO: DECLARAR INFUNDADA la objeción que formuló la parte demandada, INCO hoy Agencia Nacional de Infraestructura y Consorcio Solarte y Solarte, hoy Sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A., contra el dictamen pericial presentado por el auxiliar de justicia

SAUL RIVERA GALEANO.

TERCERO: DECLARAR PROBADA la amenaza de los derechos colectivos a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, y en consecuencia, en orden a proteger los derechos colectivos, CUARTO: ORDENAR a las entidades demandadas INCO hoy Agencia Nacional de Infraestructura y el Consorcio Solarte y Solarte, hoy Sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A. instalar las señales de advertencia como pinturas reflectivas, adhesivos resistentes y elementos técnicos que se requieran para evitar accidentes que se puedan presentar en la vía Saldaña – Guamo Km 128+365, donde se encuentra ubicado el boxculvert.

QUINTO: CONDENAR EN COSTAS a las entidades demandadas.

Practíquese por secretaría la liquidación de costas en el presente proceso, inclúyase la suma de $566.700.oo, como agencias en derecho a cargo de la parte accionada, de conformidad al artículo 392 del C.P.C.

SEXTO: ORDENAR integrar el Comité de Verificación para el cumplimiento del fallo, del cual harán parte, el representante legal del INCO hoy Agencia Nacional de Infraestructura o quien este designe para el efecto y el representante legal del Consorcio Solarte y Solarte, hoy Sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A., o quien este designe para tal efecto, el representante del Ministerio Público y la Magistrada

Ponente.

SÉPTIMO: Negar las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia…”

I-. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA

Mediante escrito presentado el 27 de octubre de 2009 ante la Oficina de Reparto de los Juzgados Administrativos de Ibagué, el señor ALEXANDER GUZMAN CARRILLO, obrando en nombre propio y en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, presentó demanda contra el INCO hoy AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA y el CONSORCIO SOLARTE SOLARTE, con miras a obtener la protección de los derechos colectivos relacionados con el goce de espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, el derecho a la seguridad y a la prevención de desastres previsibles técnicamente, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: “1. Se declare mediante sentencia, la protección de los derechos al GOCE DEL ESPACIO PÚBLICO Y LA UTILIZACIÓN Y DEFENSA DE LOS BIENES DE USO PÚBLICO, EL DERECHO A LA SEGURIDAD Y PREVENCIÓN DE DESASTRES PREVISIBLES TECNICAMENTE, a causa de la ausencia de los respectivos elementos de seguridad – muro de contención – baranda y señalización del mismo, ubicado en la vía Saldaña – Guamo Km 128 + 365 al costado derecho (quebrada caracolí).

2. Que se ordene a las entidades demandadas INCO y CONSORCIO SOLARTE Y SOLARTE, a realizar de manera inmediata las medidas colectivas y preventivas necesarias (construcción del muro de contención o barandas y señalización del mismo) para hacer cesar el peligro inminente de transeúntes, ciclistas y motociclistas que hacen

uso, goce y disfrute de dicho bien público, como lo son las vías.

3. Se fije y ordene el pago a mi favor del incentivo económico establecido en el Artículo 39 de la Ley 472 de 1998, teniendo en cuenta la diligencia, efectividad de la presente demanda encaminada a proteger los derechos e intereses colectivos de la comunidad y en especial a los conductores motociclistas, ciclistas y peatones que transitan por esta vía.

4. Que se condene en costas a las entidades demandadas.”

1.2. LOS HECHOS En síntesis, el actor narró los siguientes: 1.2.1. La vía que comunica a la población del Guamo con la población de Saldaña, es aproximadamente de 10 kilómetros de distancia, situación que la hace muy concurrida por ciclistas, motociclistas, peatones y conductores de vehículos, además de ser paso obligado para los transeúntes que se dirigen hacia los municipios del sur del Tolima y los departamentos de Huila, Caquetá y Putumayo. 1.2.2. La alcantarilla ubicada en el sector km 128 + 365 (quebrada caracolí), presenta ausencia total del muro de contención o baranda, así como de señales visuales que alerten sobre el peligro que representa el inmenso hueco en concreto, situación que pone en riesgo la vida e integridad de las personas que transitan por el lugar. 1.2.3. El peligro se incrementa en horas de la noche, en razón a que, no existe la debida señalización reflectiva que informe sobre la existencia de la falta de muro o baranda en dicha alcantarilla. 1.2.4. El registro fotográfico y el informe de accidente No. A-174965 de 26 de

noviembre de 2007, dan cuenta de la profundidad de la alcantarilla y de los hechos en los que perdieron la vida 2 personas, al caer en ella. 1.2.5. Las entidades demandadas no han efectuado ningún trabajo para evitar el inminente peligro, pues el accidente sucedió hace 2 años y a la fecha la alcantarilla continúa sin muro de contención o baranda, a pesar de tratarse de una vía nacional concesionada. 1.3. VINCULACIÓN El Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué a través de auto proferido el 29 de octubre de 20091, ordenó la vinculación en calidad de demandadas del

INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES – INCO y del CONSORCIO

SOLARTE Y SOLARTE.

II-. ACTUACIONES DE LAS PERSONAS VINCULADAS AL PROCESO Notificadas del auto admisorio de la demanda, las entidades vinculadas al proceso y contra quienes se dirigió el libelo inicial contestaron la demanda en los términos que se resumen a continuación: 2.1. INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES – INCO Mediante escrito visible a folios 45 a 50 del expediente, por medio de apoderada judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda afirmando que no se ha violado derecho fundamental alguno y proponiendo las siguientes excepciones: - Inexistencia de violación de los intereses colectivos por parte del INCO: sostuvo que no se han vulnerado ni puesto en riesgo los intereses colectivos, en tanto, la entidad ha cumplido con su deber de supervisión e intervención del concesionario, verificando el cumplimiento y ejecución de las actividades en los términos

pactados en el contrato. - Falta de Legitimación por pasiva: alegó la inexistencia de daño contingente, peligro y riesgo para la integridad de las personas o transeúntes, en razón a que el estado hace presencia con las obras de infraestructura vial, además que la circulación en carreteras se encuentra regulada en el Código Nacional de Tránsito. 1 Folios 6 y 7 cuaderno principal - Ineptitud de la demanda: por carecer de fundamento jurídico y técnico que permita la prosperidad de las pretensiones. - Vulneración a la separación de poderes públicos: con la pretensión del actor de ejecución de una obra, por parte de quien carece de la competencia y el presupuesto para realizarla. - Desconocimiento del principio de planeación: las obras sin importar su tamaño deben estar previamente planeadas y presupuestadas para su ejecución. - Equilibrio de las cargas públicas: expresó que el INCO carece de la obligación endilgada por el actor de controlar, vigilar y mantener la vía pública, dado que en virtud del contrato de concesión es a CSS CONSTRUCTORES S.A. quien tiene la obligación de mantener las vías, más no la señalización de las alcantarillas, como lo asegura el actor. Relacionó como argumentos de defensa de carácter técnico los siguientes: “- Las alcantarillas se encuentran debidamente empotradas en la estructura del pavimento, sin ningún tipo de movilidad con relación a su cimentación. - En la zona de pavimento, por donde pasan los vehículos no se evidencia ningún tipo de desprendimiento. - No se presenta daño estructural en ninguna de las alcantarillas que

pueda colocar en riesgo la vía y su operación. - Las alcantarillas no requieren muros adicionales a los propios de la estructura y mucho menos barandas. - Las barandas aplican para los puentes y las estructuras a que se refiere el actor no son puentes, sino alcantarillas. - No es cierto que las alcantarillas, como lo afirma el actor, signifiquen inminente riesgo a la vida de conductores, peatones, motociclistas y/o ciclistas, dado que la evidencia demuestra que las alcantarillas se encuentran ubicadas según la zona de pavimento de la vía. No existe ninguna parte de la alcantarilla dentro de la zona de pavimento por donde deban pasar los vehículos. - Ninguna parte de la estructura de la alcantarilla se encuentra dentro de la vía. - La estructura de las alcantarillas no interfieren para nada en la visibilidad de los usuarios, menos aún al considerar que los vehículos deben circular por los carriles dispuestos para ello. - En los informes mensuales de operación de la vía no se reporta novedad alguna en relación con las alcantarillas. - Las alcantarillas se encuentran en perfecto estado estructural, estable y funcional. Adicionalmente, y de acuerdo con el manual de señalización del Instituto Nacional de Vías –INVIAS se desprende que las alcantarillas no requieren de la construcción de muros de contención, ni de señalización, como lo manifiesta de manera temeraria el actor.” 2.2. CONSORCIO SOLARTE SOLARTE El apoderado de la sociedad arguyó falta de legitimación en la causa por pasiva, en razón a que los asociados que integran el Consorcio deben ser convocados

individualmente. Adicionalmente, precisó que no es el Consorcio SOLARTE SOLARTE el llamado a satisfacer los derechos invocados por el actor, por cuanto las pretensiones deberán someterse a los términos estipulados en la ley y los reglamentos que regulan el tema de señalización y transporte en el país, los cuales, se encuentran determinados en las especificaciones generales de construcción y específicas técnicas de construcción, adoptadas por el INVIAS, y, en el manual de señalización para calles y carreteras de Colombia adoptado por el Ministerio de Transporte mediante Resolución 001050 de 2004. III-. LA AUDIENCIA ESPECIAL DE PACTO DE CUMPLIMIENTO Mediante auto del 20 de octubre de 20102, el a–quo citó a las partes a la audiencia especial de que trata el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, la cual se celebró el día 17 de noviembre de 20103, diligencia que se declaró fallida por la falta de fórmulas de arreglo para hacer cesar la vulneración de los derechos colectivos invocados. IV-. LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante providencia del 26 de noviembre de 20124, el Tribunal Administrativo del Tolima accedió a las pretensiones de la demanda, apoyándose en los siguientes argumentos: Frente a las objeciones de las demandadas, en relación con el dictamen pericial, señaló que, si bien el experticio presenta inconsistencias al referir indistintamente los términos alcantarilla, puente y boxculvert, las mismas no alteran las conclusiones a que se llegó, ni constituyen una discrepancia entre la valoración

realizada por el auxiliar de la justicia y el estado de la obra, toda vez que, las denominaciones dadas, aluden es al tipo de obra sin que tengan incidencia en el dictamen. No dio prosperidad a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por las entidades demandadas, argumentando que al INCO hoy AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA le corresponde la vigilancia, 2 Folio 121 cuaderno principal 3 Folio 129 cuaderno principal 4 Folios 173 a 191 cuaderno principal control y seguridad vial sobre el tramo Neiva – Espinal – Girardot; y que al Consorcio le corresponde, la construcción, rehabilitación, y conservación de proyectos de infraestructura vial concesionada, en este caso, el correspondiente al sector del kilómetro 128 + 365 del contrato 0849 de 1995. El Tribunal se relevó de pronunciarse en relación con las demás excepciones propuestas, sosteniendo que las mismas se refieren al fondo del asunto. Luego de relacionar las pruebas allegadas al plenario, dedujo de su valoración conjunta que existe amenaza a los derechos colectivos a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente y que en esa medida la acción popular procedía para evitar la afectación de los derechos colectivos, ordenándole a las entidades que instalaran las señales de advertencia como pinturas reflexivas, adhesivos resistentes y elementos técnicos que se requieran para evitar accidentes que se puedan presentar en la vía Saldaña – Guamo kilómetro 128 + 365, donde se encuentra el boxculvert. No reconoció el incentivo, señalando que al momento de proferirse la sentencia

las disposiciones que autorizaban dicho incentivo se encontraban derogadas, sin embargo condeno en costas a las entidades demandadas.

V. RECURSO DE APELACIÓN

5.1. CONSORCIO LUIS HECTOR SOLARTE SOLARTE Y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE En escrito fechado el 6 de diciembre de 20125, el apoderado de los señores LUIS HECTOR SOLARTE SOLARTE y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, integrantes del CONSORCIO LUIS HECTOR SOLARTE SOLARTE y CARLOS 5 Folios 204 a 209 del cuaderno principal ALBERTO SOLARTE SOLARTE, apeló la sentencia de instancia bajo los siguientes argumentos: 5.1.1. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA Insistió en alegar que no es cierto que el Consorcio SOLARTE SOLARTE sea la misma sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A., indicando que la sociedad nació a la vida jurídica 6 años después de haber sido firmado el contrato de concesión No. 0849 de 1995 entre el INVIAS y el Consorcio. La sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A. no es concesionaria, y en virtud de ello a sus socios no se les puede involucrar, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 98 del Código del Comercio. Los señores LUIS HECTOR SOLARTE SOLARTE y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE integrantes del CONSORCIO LUIS HECTOR SOLARTE SOLARTE y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, concesionarios de la vía Neiva – Espinal – Girardot nunca fueron vinculados al proceso.

5.1.2. EQUIVOCACIONES TÉCNICAS EN EL DICTAMEN PERICIAL Y

DESCONOCIMEINTO DE LOS RIESGOS TRASLADABLES EN EL CONTRATO

DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA.

Expresó que el dictamen pericial presenta equivocaciones técnicas, haciendo referencia puntual a la respuesta dada por el perito a la pregunta acerca de cual estudio técnico o norma técnica fue sacada la conclusión del peritaje. Así mismo, que la Ley 80 de 1993 y el contrato de concesión No. 0849 de 1995 fueron desconocidos, ya que los riesgos trasladables en el contrato de concesión de obra pública sólo pueden ser aquellos cuantificados, determinados y precisos en el momento de celebrarse el contrato. 5.2. INCO hoy AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA El apoderado de la entidad demandada, sustentó el recurso de apelación en los siguientes términos:

5.2.1. INEXISTENCIA DE LA AMENAZA DE LOS DERECHOS COLECTIVOS A

LA SEGURIDAD Y PREVENCIÓN DE DESASTRES PREVISIBLES

TÉCNICAMENTE.

La sentencia apelada quebrantó la Resolución 1050 de 2004, expedida por el Ministerio de Transporte que contiene el manual de señalización vial, el cual no obliga a la señalización de este tipo de infraestructuras. Indicó que, no es tarea administrativa del INCO la señalización vial y que solo si se viola la prohibición de circular por la berma, esta alcantarilla podría constituir una amenaza para la seguridad de los infractores.

5.2.2. IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS

Expresó que no hubo conducta temeraria de parte de la entidad en el desarrollo de la acción popular, que justifique la condena en costas, tal como lo exige el artículo 171 del C.C.A. y menos aún el reconocimiento de agencias en derecho cuando el actor no actúo por medio de apoderado.

VI.- INTERVENCIÓN DEL PROCURADOR DELEGADO PARA LA

CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA El Doctor Roberto Augusto Serrato Valdez, Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa en escrito visible a folios 244 a 253 del expediente, solicita se confirme la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. VII-. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante auto del 8 de mayo de 20136, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que en el término de 10 días presentaran sus alegatos de conclusión. 7.1. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (anterior INCO) La apoderada judicial presentó los alegatos de conclusión reiterando los fundamentos expuestos en la contestación de la demanda y en los alegatos de primera instancia. VIII-. CONSIDERACIONES DE LA SALA 8.1. LAS ACCIONES POPULARES - FINALIDAD Y PROCEDENCIA – Las acciones populares tienen como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro, agravio o daño contingente, por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares que actúen en desarrollo de funciones administrativas. Se caracterizan por poseer un carácter altruista pues mediante su

ejercicio se busca que la comunidad afectada pueda disponer de un mecanismo jurídico para la rápida y sencilla protección de los referidos derechos, cuya 6 Folio 232 cuaderno principal amenaza o vulneración, así como la existencia del peligro, agravio o daño contingente, deben probarse necesariamente para la procedencia del amparo. Se tienen, entonces, como supuestos sustanciales para la procedencia de las acciones populares, los siguientes: A) Una acción u omisión de la parte demandada. B) Un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos; peligro o amenaza que no es en modo alguno la que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana. Y, C) La relación de causalidad entre la acción, la omisión, y la señalada afectación de los referidos derechos e intereses. 9.2. LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS Como se anotó, las acciones populares protegen a la comunidad en sus derechos e intereses colectivos, por lo que, pueden ser promovidas por cualquier persona a nombre de la comunidad cuando ocurra una amenaza o daño a un derecho o interés común; además, por ser intereses que le pertenecen a todos y cada uno de los miembros de la colectividad, se concretan a través de su participación activa ente la administración de justicia. Los intereses colectivos suponen la restitución de derechos cuyo titular es un grupo indeterminado de personas, como lo señaló la Sección Tercera de esta Corporación en sentencia AP527 del 22 de enero de 2003: “Los colectivos son intereses de representación difusa, en la medida en

que suponen la reivindicación de derechos cuyo titular es un grupo indeterminado o indeterminable de personas que, en potencia, pueden ser, incluso, todos los que integran una comunidad. Por eso ha dicho la Corte Constitucional que, es imposible enmarcar el interés colectivo en un ámbito meramente subjetivo o particular, pero que cualquier persona perteneciente a un grupo o una comunidad puede acudir ante los jueces para exigir la defensa de tal colectividad, con lo cual logra simultáneamente proteger su propio interés. Por otra parte, si bien la Constitución, en el artículo 88, menciona algunos intereses colectivos, tal enumeración no es taxativa, pues, la ley o los tratados internacionales pueden calificar como tales otros intereses similares a los contenidos en el artículo 88 de la Carta. Dicho planteamiento se tiene por fundamento lo dispuesto en inciso final del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, que prevé: Igualmente son derechos e intereses colectivos los definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia.” Lo anterior supone, que si bien no se trata de una enumeración taxativa, sólo pueden considerarse como intereses o derechos colectivos aquellos reconocidos como tales por cualquiera de las normas aludidas y sólo a partir de su reconocimiento son susceptibles de protegerse por medio de la acción popular, de toda acción u omisión de las autoridades públicas y los particulares que, los amenace o vulnere. Es decir, que la calidad de derecho colectivo no la ostentan per se, no surge de su propia naturaleza, sino que es necesario que el ordenamiento jurídico los reconozca como tales.

De modo que, si bien la Sala ha reiterado ciertas características inherentes a los derechos e intereses colectivos, entre ellas, es menester mencionar el reconocimiento –como taleshecho por la Constitución Política, la ley, o los tratados internacionales que hayan seguido los trámites de recepción por el ordenamiento interno colombiano. Lo anterior es evidente y, lo ha puesto de presente la Sala, al establecer que si bien un derecho colectivo compromete el interés general, no todo lo que suponga este último configura por esa sola característica, un derecho colectivo, así mismo, el sólo hecho de que una determinada situación, afecte a un número plural de personas, no supone, necesariamente la violación de derechos o intereses colectivos…”. 9.3. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA A RESOLVER En el caso bajo estudio el actor reclama la protección de los derechos colectivos relacionados con el goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público, el derecho a la seguridad y a la prevención de desastres previsibles técnicamente, los cuales se encuentran presuntamente vulnerados por la ausencia de elementos de seguridad – muro de contención – baranda y señalización en el kilómetro 128 + 365 costado derecho (quebrada caracolí) de la vía Saldaña – Guamo. Los apoderados del Consorcio LUIS HECTOR SOLARTE SOLARTE y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE y del INCO hoy AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA inconformes con la decisión de instancia decidieron recurrirla, bajo los siguientes cargos: A) Falta de Legitimación en la causa por pasiva. B) Equivocaciones técnicas en el dictamen pericial que no fueron tenidas en

cuenta por el Tribunal en la sentencia, y, desconocimiento de los riesgos trasladables al contrato de concesión de obra pública. C) Inexistencia de la amenaza de los derechos colectivos a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente. D) Improcedencia de la condena en costas.

A. Falta de legitimación en la causa por pasiva.

La excepción de falta de legitimación en causa por pasiva la fundamenta en el hecho de que nunca se vincularon a los integrantes del Consorcio integrado por los señores LUIS HECTOR SOLARTE SOLARTE y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, y de que en el fallo apelado se le obliga a responder a la sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A, empresa que no firmó el contrato de concesión No. 0849 de 1995. Respecto de la legitimación por pasiva en la acción popular, cabe recordar lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 472 de 1998, así: Artículo 14º.- Personas Contra Quienes se Dirige la Acción. La Acción Popular se dirigirá contra el particular, persona natural o jurídica, o la autoridad pública cuya actuación u omisión se considere que amenaza, viola o ha violado el derecho o interés colectivo. En caso de existir la vulneración o amenaza y se desconozcan los responsables, corresponderá al juez determinarlos. (Subraya y negrilla fuera de texto). Se desprende de la anterior disposición que, las personas contra las cuales puede dirigirse la demanda son aquellas determinadas o determinables, de quienes provienen las acciones u omisiones lesivas de los derechos colectivos y responsables de su amenaza o vulneración.

En relación con la naturaleza jurídica de la noción de legitimación en la causa, en sentido amplio, la jurisprudencia constitucional se ha referido a ella, como la "calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso", de forma tal, que cuando una de las partes carece de dicha calidad o condición, no puede el juez adoptar una decisión favorable a las pretensiones demandadas. En el caso sub examine el actor demandó7 al Consorcio SOLARTE Y SOLARTE – Concesión (Girardot – Espinal – Neiva) y el auto admisorio de la acción popular le fue notificado de forma personal8 al representante legal de CSS CONSTRUCTORES S.A. en la autopista norte Km 21 int. Olímpica. Sin embargo, observa la Sala en el escrito de contestación de la demanda obrante a folios 58 a 62 y en el recurso de apelación obrante a folios 204 a 209,la sigu