CE-73001-23-31-000-2010-00727-01(57242)-2020

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / SUSPENSIÓN DEL

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PLAZO / HECHO GENERADOR DEL DAÑO / CONOCIMIENTO DEL

HECHO DAÑOSO / GARANTÍAS DEL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE

JUSTICIA / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / SOLICITUD DE

CONCILIACIÓN / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONCEPTO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CARACTERÍSTICAS DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / PLAZO / JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico. Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y, de no hacerlo a tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Es así como el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir, que no admite renuncia y el juez debe declararla en caso de que se verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer la acción judicial correspondiente dentro del

plazo legalmente estipulado. La caducidad ha sido entendida como la extinción de la posibilidad de formular una pretensión por el transcurso del tiempo previamente fijado por la ley en forma objetiva. (…) No obstante lo expuesto, la jurisprudencia ha admitido que en aquellos eventos en que no es posible identificar el hecho generador del daño con su conocimiento, el conteo del fenómeno de la caducidad debe empezar a operar desde este último supuesto, a fin de garantizar el acceso a la administración de justicia.(…) [En el caso bajo estudio] Los demandantes presentaron la solicitud de conciliación el (…) y la demanda se presentó el (…) de ese mismo año, lo que ocurrió dentro del término previsto en el ordinal 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 ORDINAL 8 / C.P.A.C.A – ARTÍCULO 164

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de mayo del 2000, exp. 12200, C.P. María Elena Giraldo Gómez y sentencia de 29 de noviembre de 2018, exp. 47308, C.P. Marta Nubia

Velásquez Rico

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / APLICACIÓN DE LA SENTENCIA

DE UNIFICACIÓN / DERECHO DE DAÑOS / RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RÉGIMEN DE

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ /

JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / TÍTULO DE

IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / PRINCIPIO IURA NOVIT

CURIA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / PRETENSIONES

DE LA DEMANDA / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL

ESTADO / RESPONSABILIDAD MÉDICA / FALLA PROBADA / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / CARGA DE LA PRUEBA / CARGAS PROCESALES / ACTO MÉDICO / DAÑO / NEXO DE CAUSALIDAD / RESPONSABILIDAD OBJETIVA / RÉGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA La Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de (…) unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos títulos de imputación para la solución de los casos sometidos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones fácticas, un específico título de imputación. En este sentido, en aplicación del principio iura novit curia, la Sala puede analizar el caso bajo la óptica del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable, de cara a

los hechos probados en el proceso, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipotesis que se aleje de la realidad material del caso o que se establezca un curso causal hipotético de manera arbitraria. No obstante que el modelo de responsabilidad extracontractual del Estado colombiano no privilegió un título de imputación, la posición de la Corporación en esta época se orienta en el sentido de que la responsabilidad médica, en casos como el presente, debe analizarse bajo el tamiz del régimen de la falla probada, lo que impone no sólo la obligación de probar el daño a cargo del demandante, sino, adicional e inexcusablemente, la falla por el acto médico y el nexo causal entre esta y el daño, sin perjuicio de que en los casos concretos el juez pueda, de acuerdo con las circunstancias, optar por un régimen de responsabilidad objetiva .

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012, exp. 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón; sentencia del 13 de mayo de 2015, exp. 50001 23 31 000 1994 04485 01 (17037), C.P. Hernán Andrade Rincón y sentencia del 31 de agosto de

2006, exp.15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / SUMINISTRO DEL MEDICAMENTO /

PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / REQUISITOS DE LA PÉRDIDA DE

OPORTUNIDAD / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / FALTA DE CERTEZA DE LA OCURRENCIA DEL DAÑO / DAÑO HIPOTÉTICO / DAÑO EVENTUAL / DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / MENOR DE EDAD / TRATAMIENTO DEL MENOR DE EDAD / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD MÉDICA / RESPONSABILIDAD MÉDICA Para la Sala, la prueba aportada al proceso no permite afirmar de manera irrefutable que la ausencia del suministro del medicamento haya causado que la menor perdiera la oportunidad o chance de contrarrestar algunos de los síntomas de su enfermedad. (…) Se consideran como elementos esenciales para su configuración [de la perdida de oportunidad] que haya i) certeza acerca de la existencia de una oportunidad legítima, que sea seria, verídica, real y actual; ii) imposibilidad concluyente de obtener el provecho o evitar el detrimento y iii) que la víctima se encontrara en una situación fáctica y jurídicamente idónea para obtener el resultado esperado (…) Lo cierto es que, como lo establece la jurisprudencia de esta Corporación, en el curso normal de los acontecimientos ocurrió un comportamiento antijurídico de las entidades demandadas; sin embargo, los actores no acreditaron con certeza que la menor tuviera una oportunidad legítima, real y actual, pues como se indicó en las pruebas allegadas válidamente al proceso, la patología padecida por (…) tenía como consecuencia la corta estatura, circunstancia totalmente independiente del suministro de la hormona del

crecimiento. Incluso, a partir de la literatura médica consultada por la Sala, no es posible afirmar con certeza que el cumplido suministro de la hormona de crecimiento hubiera tenido un impacto distinto en la menor, en atención a que los estudios demuestran que el tratamiento tiene mejores efectos si es ordenado a temprana edad, y no como ocurrió en el caso de (…) punto que no fue objeto de discusión en este caso por la parte actora (…) Si bien la parte actora en su recurso de apelación afirmó que el tribunal se equivocó al señalar que la hormona de crecimiento era exclusivamente para lograr un aumento en la estatura de (…) lo cierto es que, con el material probatorio allegado, la Sala puede distinguir que a la menor se le prescribieron varios medicamentos y que la hormona de crecimiento tiene como principal efecto el de ayudar a incrementar la estatura; sin embargo, como se afirmó previamente, se trata de una posibilidad muy vaga y genérica, es decir, un daño meramente hipotético o eventual que no resulta indemnizable ni siquiera a título de pérdida de oportunidad. Como consecuencia, en el presente caso, no quedó probada la pérdida de oportunidad o chance, pues, se insiste, contrario a lo pretendido por la parte actora, las pruebas acreditaron que los efectos de la hormona no serían los esperados, dado el tiempo que había transcurrido entre el diagnóstico de la enfermedad y su tratamiento, tanto así que, en el (…) momento para el cual la menor tenía (…) el medicamento fue suspendido.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el asunto, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30

de agosto de 2017, exp. 43646, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Así mismo, ver, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 4 de agosto de 2014, exp.11001-31-03-003-199807770-01, M.P: Margarita Cabello Blanco

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., tres (3) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 73001-23-31-000-2010-00727-01(57242)

Actor: ALEXIS ORDÓÑEZ RODRÍGUEZ Y OTRO

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - E.S.E.

POLICARPA SALAVARRIETA EN LIQUIDACIÓN - INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES-NUEVA EPS-CAPRECOM IPS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Falla del servicio médico asistencial / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA - Daño derivado de diagnóstico tardío - demora en la prestación del servicio / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN - Concepto - Contabilización del término de caducidad en aquellos eventos en los que el hecho generador del daño no coincide con su conocimiento / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD – daño autónomo, elementos necesarios para su configuración. Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandante contra la sentencia del 18 de marzo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El 26 de marzo de 2003, cuando tenía 10 años, la menor Aura Stephanie Ordóñez Ramírez fue diagnosticada con el síndrome de Turner, enfermedad que tiene como característica la presencia de un solo cromosoma X y genera varios trastornos, entre ellos, baja estatura, falta de desarrollo en los ovarios e infertilidad. El tratamiento que se le prescribió incluía el suministro de medicamentos de manera continua; sin embargo, las entidades demandadas se negaron a entregarlos, situación que, a juicio de los demandantes, impidió revertir algunos de los efectos de la enfermedad, entre ellos la baja estatura.

II. ANTECEDENTES

1. La demanda En escrito presentado el 14 de diciembre de 20101, los señores Fanny Ramírez Vicen y Alexis Ordóñez Rodríguez, en nombre propio y en representación de sus hijas Aura Stephanie Ordóñez Ramírez y Yury Alejandra Ordóñez Ramírez, mediante apoderado judicial, presentaron demanda de reparación directa contra la Nación - Ministerio de la Protección Social, el Instituto de Seguros Sociales, la Nueva E.P.S., CAPRECOM IPS y la E.S.E. Policarpa Salavarrieta en liquidación2, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe de 1 De acuerdo con la constancia de recibido obrante a folio 64 del cuaderno principal. 2 Fls. 53 a 63 del cuaderno principal.

forma literal, incluso con posibles errores): “PRIMERA: (…) son responsables de la producción de los daños patrimoniales y extrapatrimoniales expuestos en el acápite de hechos, como resultado de la falla del servicio por negligencia en la prestación del servicio médico en tratamientos suministro de medicamentos entre otros, y que causaron secuelas físicas y funcionales de carácter permanente en la integridad física y sicológica de la niña Aura Stephanie Ordóñez Ramírez, afectando irremediablemente a todos y cada uno de mis mandantes”. Como indemnización de perjuicios solicitaron únicamente el pago “por los daños y perjuicios materiales e inmateriales” para cada uno de los demandantes equivalente a 120 salarios mínimos legales mensuales vigentes, con excepción de la víctima directa, en favor de quien solicitaron el reconocimiento de 170 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

2. Fundamentos fácticos de la demanda La parte actora expuso que, el 26 de marzo de 2003, Aura Stephanie Ordóñez Ramírez fue diagnosticada con el “cariotipo característico del síndrome de Turner”, enfermedad que aqueja exclusivamente a las mujeres y se caracteriza por la presencia de un solo cromosoma X.

Esta enfermedad causa varios trastornos que incluyen la baja estatura, falta de desarrollo de los ovarios e infertilidad. Sostuvieron los actores que, a pesar de tratarse de una menor de edad y de la gravedad de su enfermedad, las entidades demandadas no suministraron de manera adecuada y diligente el tratamiento requerido, incluido el suministro de

medicamentos necesarios para revertir algunos de los efectos de la enfermedad, como la baja estatura. Adujo la parte actora que la demora en el suministro del medicamento requerido por la menor le produjo a ella y a sus familiares un daño físico y sicológico, “por la pérdida de la oportunidad de tener una vida normal o, al menos, superar en gran medida las dificultades propias de su enfermedad,” que hoy en día no pueden ser tratadas, debido a que ha superado la edad en la cual el tratamiento podía surtir efecto.

3. Trámite procesal Mediante auto de 19 de enero de 2011, el Tribunal Administrativo del Tolima admitió la demanda3 y se notificó a las demandadas y al Ministerio Público en debida forma4.

4. Contestación de la demanda La fiduciaria La Previsora S.A., a través de su apoderado judicial, sostuvo que, mediante Decreto 2710 de 2008, el gobierno ordenó el cierre de la E.S.E.

Policarpa Salavarrieta en liquidación y nombró como liquidador a la sociedad Fiduagraria S.A., entidad que suscribió un contrato de fiducia mercantil con Fiduprevisora S.A., el cual no implica continuidad de la personería jurídica de la E.S.E., que desapareció el 15 de septiembre de 2009. Como consecuencia, sostuvo que no es posible para la sociedad satisfacer las pretensiones de los actores, dado que quien ostentaba la capacidad y legitimidad para ser contraparte era la extinta E.S.E.5. A través de su apoderado judicial, el Ministerio de la Protección Social se opuso a cada una de las pretensiones de la demanda, por considerar que carecen de

fundamentos de hecho y de derecho. Indicó que el ministerio no le prestó atención a la paciente, pues dentro de sus funciones no se encuentra la de ser prestador de servicios médicos; además, sostuvo que las actuaciones médicas estuvieron a cargo del Instituto de Seguros Sociales6. El Instituto de Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones y a los hechos aludidos en la demanda. Manifestó que la prestación del servicio de salud fue oportuna y diligente; además, indicó que la menor fue diagnosticada, tratada y medicada de conformidad con los exámenes especializados que se le practicaron, lo que se hizo a través de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta en liquidación. Finalmente, sostuvo que las condiciones clínicas de la menor se deben a una patología de nacimiento, motivo por el cual no le pueden ser imputadas, pues corresponden a las consecuencias médicas del síndrome de Turner7. 3 Fls. 67 a 68 del cuaderno principal. 4 Fls. 68 vto. y 69 a 74 del cuaderno principal. 5 Fls. 82 a 99 del cuaderno principal. 6 Fls. 109 a 139 del cuaderno principal. 7 Fls. 154 a 158 del cuaderno principal. La Nueva E.P.S. S.A. sostuvo que las pretensiones y los hechos de la demanda carecían de fundamentos fácticos y jurídicos para su prosperidad. Manifestó, además, que no era la E.P.S. del Instituto de Seguros Sociales y que, para el momento del diagnóstico y prestación del servicio requerido por la menor, la entidad no existía, por tanto, solicitó que se declarara la falta de legitimación en la

causa por pasiva por los hechos ocurridos antes del 1 de agosto de 2008, fecha a partir de la cual se trasladaron los pacientes del Instituto. Finalmente, aseveró que la parte actora no ilustró de manera clara y precisa el hecho dañoso y el nexo de causalidad con los perjuicios reclamados, razón por la cual no resulta razonable declarar la responsabilidad de las demandadas8. CAPRECOM, a través de su apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que la prestación del servicio fue adecuada, oportuna y diligente. Indicó que, en el acápite correspondiente, la parte actora, a pesar de haberla vinculado a la demanda, no le imputó responsabilidad por la presunta falla del servicio; además, como la menor se encontraba afiliada a la Nueva E.P.S., era a esta entidad a la que le correspondía la prestación integral de los servicios de salud requeridos9. Finalmente, llamó en garantía a la compañía de seguros Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A., el cual fue admitido por el tribunal mediante auto del 24 de mayo de 201110. Al respecto, la compañía aseguradora contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Manifestó que CAPRECOM, al ser una IPS, no se encuentra obligada a la prestación del servicio de salud, función que, en el caso de la menor Ordóñez Ramírez, le correspondía a la Nueva E.P.S. En relación con el llamamiento en garantía, sostuvo que la sociedad aseguradora no se encuentra obligada al pago de la indemnización pretendida, dado que no existió negligencia en la atención médica brindada; además, indicó que, en todo

caso, la compañía debe ser absuelta en atención a los términos y condiciones pactadas en la póliza suscrita por las partes11. 8 Fls. 221 a 254 del cuaderno principal. 9 Fls. 260 a 285 del cuaderno principal. 10 Fl. 33 del cuaderno de llamamiento en garantía. 11 Fls. 72 a 76 del cuaderno de llamamiento en garantía.

5. La etapa probatoria y los alegatos de conclusión A través de providencia del 18 de octubre de 201112, el Tribunal Administrativo del Tolima decretó las pruebas solicitadas y, una vez vencido el período probatorio, mediante auto del 2 de junio de 201513, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo.

El apoderado de la Fiduciaria La Previsora S.A. reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, con especial énfasis en el hecho de que la suscripción del contrato de fiducia no comprende la subrogación de las obligaciones adquiridas por el fideicomitente14. La compañía aseguradora Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A., a través de su apoderada judicial, reiteró que la sociedad no está llamada a responder, toda vez que CAPRECOM IPS no incurrió en una falla del servicio; además, insistió en que, en virtud de los términos de la póliza suscrita por las partes, en este caso estaría excluida la responsabilidad por tratarse de una enfermedad genética15. El apoderado de la Nueva E.P.S. S.A. manifestó que la parte actora no probó la existencia de un hecho generador de un daño y un nexo causal entre los hechos

alegados como fuente y el daño. En lo demás, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda16. La parte actora reiteró los argumentos expuestos en la demanda. Sostuvo que en el proceso se acreditó, a través de la prueba pericial y la historia clínica, que la negligencia de las demandadas, al no suministrar a tiempo el medicamento requerido por la menor, ocasionó una pérdida de oportunidad que condenó a la menor a padecer la totalidad de las consecuencias de la enfermedad que sufre17. Finalmente, la apoderada del patrimonio autónomo de remanentes de Instituto de Seguros Sociales en liquidación sostuvo que la responsabilidad en este caso recae en cabeza de la Nueva E.P.S. y de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta18. El Ministerio Público guardó silencio. 12 Fls. 243 a 246 del cuaderno principal. 13 Fl. 476 del cuaderno principal 2. 14 Fls. 477 a 493 del cuaderno principal 2. 15 Fls. 494 a 501 del cuaderno principal 2. 16 Fls.502 a 507 del cuaderno principal 2. 17 Fls. 508 a 513 del cuaderno principal 2. 18 Fls. 514 a 535 del cuaderno principal 2.

6. Incidente de nulidad El 11 de marzo de 2015, la Nueva E.P.S. S.A. propuso incidente de nulidad, pues, dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la entidad no fue notificada personalmente, ya que se notificó al Instituto de Seguros Sociales; además, por falta de competencia, por cuanto el juez competente en este caso era el laboral. Por ello,

solicitó la declaratoria de nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio de la demanda. El 2 de mayo de 2011, el Tribunal Administrativo del Tolima negó la solicitud de nulidad. Consideró que en el presente caso sí era el juez competente para conocer en virtud del fuero de atracción. En relación con la indebida notificación, sostuvo que el trámite se realizó por intermedio del Instituto de Seguros Sociales; además, ambas entidades contestaron la demanda dentro del término, por tal razón, en caso de haberse presentado una irregularidad, esta quedó subsanada19.

7. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia del 18 de marzo de 2016, negó las pretensiones de la demanda20.

Argumentó el tribunal que estaba probado que la patología de la menor Ordóñez Ramírez no fue diagnosticada a la edad ideal para efectos del tratamiento; sin embargo, este aspecto no fue alegado en la demanda como causa de los perjuicios reclamados, ni podía considerase de oficio con esa finalidad. Manifestó que el medicamento fue suspendido por el galeno tratante en 2010, por la edad ósea y la talla final alcanzada por la menor, circunstancias que hacían inocua su utilización a futuro. Advirtió que al proceso fueron allegadas pocas pruebas. A partir de ellas concluyó que el medicamento que requería la menor no fue entregado por la EPS a partir del 25 de junio de 2008, cuando ya tenía más de 15 años, motivo por el cual no interesaba determinar la causa de la omisión, debido a que el medicamento, a esa edad, no le generaba beneficio. Además, no era procedente acceder a la reclamación de indemnización por el

anormal desempeño mental y físico de la menor, pues ello corresponde a las 19 Fls. 18 a 20 del cuaderno 6. 20 Fls. 381 a 389 del cuaderno del Consejo de Estado. manifestaciones propias de la enfermedad; como consecuencia, negó las pretensiones de la demanda, por no encontrar acreditado el daño antijurídico alegado y que fuera atribuible a las demandadas.

8. El recurso de apelación La parte demandante interpuso oportunamente recurso de apelación contra la anterior providencia21, en el cual consideró errada la afirmación hecha por el tribunal al indicar que el tratamiento con el medicamento requerido por la menor tiene eficacia “siempre que” se iniciara a una edad temprana. Lo anterior, por cuanto el concepto rendido dentro del proceso por los médicos de la Nueva E.P.S. no indicó eso.

Agregó que el informe científico estableció que los efectos del tratamiento aún son discutibles, contrario a lo afirmado por el tribunal en la sentencia. Además, advirtió que el a quo equivocó el propósito del tratamiento, el cual no era solo para alcanzar una mejor estatura o edad ósea, sino lograr un desarrollo físico adecuado a su edad, incluido su desarrollo sexual, configurándose así la pérdida de oportunidad alegada. Indicó que el fallo del tribunal es reprochable porque, en todo caso, “el tratamiento fue inconstante e inoportuno (…) y perdió la oportunidad de tener una mejor vida al no recibir puntual y contantemente la hormona (…) lo que generó la pérdida de oportunidad de su desarrollo físico y sexual22”.

9. Trámite en segunda instancia

El recurso interpuesto fue concedido a través de auto del 12 de mayo de 201623, admitido por esta Corporación el 29 de junio del mismo año24. Posteriormente, a través de auto del 30 de agosto de 201625, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo. 21 Fls. 557 a 563 del cuaderno del Consejo de Estado. 22 Fl. 562 del cuaderno del Consejo de Estado. 23 Fl. 567 del cuaderno del Consejo de Estado. 24 Fl. 572 del cuaderno del Consejo de Estado. 25 Fl. 403 del cuaderno del Consejo de Estado. La Fiduciaria La Previsora S.A., como vocera del patrimonio autónomo de remanentes de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, con base en jurisprudencia que citó de esta Corporación, sostuvo la inexistencia del nexo causal en este caso. Agregó que no existe solidaridad entre la fiduciaria y el liquidador de la E.S.E. en virtud del contrato suscrito por las partes, en lo demás, reiteró lo expuesto a lo largo del proceso26. El apoderado de la Nueva E.P.S. presentó una copia textual de los alegatos allegados en primera instancia e insistió en que en el presente caso no se probó la existencia de una acción u omisión imputable a la entidad, puesto que las secuelas padecidas por la menor son inherentes a la patología que padece27. El apoderado del Ministerio de Salud y Protección Social reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, con énfasis en que no existe norma

que le imponga al ministerio asumir los procesos en los que la E.S.E. Policarpa Salavarrieta en liquidación era demandante o demandada28. CAPRECOM en liquidación, a través de su apoderado, sostuvo que no es una entidad responsable de prestar el servicio de salud; además, insistió en que el síndrome de Turner “no puede ser mejorado en sus condiciones hormonales o en sus condiciones físicas”, con excepción de un porcentaje de crecimiento y solo hasta cierta edad dentro de la cual ya no se encuentra la menor29. La parte actora no presentó alegatos en esta oportunidad. El Ministerio Público emitió concepto de fondo, en el que destacó que en el presente caso no era posible endilgarles responsabilidad a las entidades demandadas, puesto que no se acreditó el daño antijurídico y el nexo de causalidad. Por el contrario, afirmó que de las pruebas aportadas al proceso se puede concluir una atención oportuna y debida, de conformidad con el diagnóstico que presentaba la menor30.

III. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de procedibilidad de la acción de reparación directa en el caso sub examine 26 Fls. 593 a 603 del cuaderno del Consejo de Estado. 27 Fls. 604 a 614 del cuaderno del Consejo de Estado. 28 Fls. 610 a 614 del cuaderno del Consejo de Estado. 29 Fls. 619 a 624 del cuaderno del Consejo de Estado. 30 Fls. 626 a 631 del cuaderno del Consejo de Estado. 1.1. Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, de

conformidad con lo previsto en el artículo 129 del C.C.A., por tratarse de un proceso de doble instancia, dada su cuantía31, según lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 1395 de 2010, que modificó el numeral 2 del artículo 20 del C.P.C.32, en tanto que la sumatoria de las pretensiones excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes33 a la fecha de presentación de la demanda34. 1.2. El ejercicio oportuno de la acción Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico. Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y, de no hacerlo a tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Es así como el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir, que no admite renuncia y el juez debe declararla en caso de que se verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer la acción judicial correspondiente dentro del plazo legalmente estipulado35. La caducidad ha sido entendida como la extinción de la posibilidad de formular una pretensión por el transcurso del tiempo previamente fijado por la ley en forma objetiva. El artículo 136 Código Contencioso Administrativo, norma aplicable al presente asunto, establece que el término para presentar demanda en ejercicio de la acción 31 Por concepto de perjuicios materiales se solicitó 530 salarios mínimos legales mensuales

vigentes. 32 “ARTÍCULO 3º. Modifíquese el numeral 2 del artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, el cual quedará así: 1. <sic, 2> Por el valor de la suma de todas las pretensiones acumuladas al momento de la presentación de la demanda”. 33 A la fecha de presentación de la demanda, 14 de diciembre de 2010, equivalen a $257’500.000. 34 De conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, la competencia se determina según la norma vigente al momento de la presentación de la demanda. 35 Al respecto la Sala ha señalado: “Es por lo anterior que se da aplicación a la máxima latina "contra non volenten agere non currit prescriptio”, es decir que el término de caducidad no puede ser materia de convención, antes de que se cumpla, ni después de transcurrido puede renunciarse.// Dicho de otro modo, el término para accionar no es susceptible de interrupción, ni de renuncia por parte de la Administración. Es, que el término prefijado por la ley, obra independientemente y aún contra voluntad del beneficiario de la acción”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de mayo del 2000, exp. 12200, C.P. María Elena Giraldo Gómez. de reparación directa es dos (2) años “contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmuebl