CE-73001-23-31-000-2011-00066-01(AC)-2011

ACCION DE TUTELA CONTRA COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL E ICFES - Improcedencia de la acción por la existencia de otro medio judicial de defensa. Reiteración de la jurisprudencia En este caso el accionante tuvo a su alcance el término dispuesto en la Convocatoria para presentar las reclamaciones que estimara pertinentes contra los resultados de las pruebas de aptitudes y competencias a través de la página web del ICFES. Además de lo anterior, contaba con otro medio de defensa judicial como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para lograr la nulidad del acto que publicó los resultados de las pruebas y del que resolvió las reclamaciones presentadas fechado el 8 de septiembre de 2009 y, como medida provisional, solicitar la suspensión del mismo. DEBIDO PROCESO - No se vulneró por el ICFES Ahora bien, en relación con la violación del derecho al debido proceso observa la Sala que el ICFES informó la forma en que sería calificada la prueba de aptitudes y competencias básicas, el porcentaje que tendría cada una de las secciones, el número de preguntas que las conformaban y explicó que el procedimiento adoptado para la calificación fue técnico para evitar margen de error, ello es, que todos estos aspectos estaban debidamente discriminados en la Convocatoria. Igualmente informó que el material del examen (cuadernillo y hojas de respuestas) era confidencial y de uso exclusivo de los concursantes mientras transcurre la prueba tal como lo dispone la Ley 1324 de 2009; y que una vez comprobada la formulación errónea de alguna pregunta la misma sería eliminada

y en consecuencia excluida del proceso de calificación, tal como ocurrió con las preguntas 39 y 47.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6

NOTA DE RELATORIA: Sobre la improcedencia por existencia de otro mecanismo judicial de defensa en casos similares, Consejo de Estado, sentencia de 3 de junio

de 2010. Rad. 2010-00120-01, MP. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil once (2011) Radicación número: 73001-23-31-000-2011-00066-01(AC)

Actor: JORGE WILSON CARDENAS GONZALEZ

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA EDUCACION SUPERIOR - ICFES Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante contra la sentencia de 22 de febrero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo e igualdad, incoados por el señor Jorge Wilson Cárdenas González.

PRETENSIONES Y HECHOS DE LA TUTELA JORGE WILSON CARDENAS GONZALEZ, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior ICFES, con la finalidad de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y la igualdad.

Como consecuencia solicitó ordenar al Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior ICFES, corregir la calificación de la prueba de Aptitudes y Competencias Básicas, Aptitud Numérica, de acuerdo con los parámetros establecidos en la Convocatoria, concediéndo a su favor el puntaje correspondiente a las preguntas 39 y 47, que fueron anuladas por esa entidad, desconociendo el debido proceso. La entidad accionada deberá publicar los nuevos resultados incluyendo al actor en el Concurso Docente para la siguiente etapa, aplicando la sentencia del Consejo de Estado de 10 de diciembre de 2009 Consejera Ponente Doctora María Nohemí Hernández Pinzón, que resolvió en segunda instancia una acción de tutela instaurada por los mismos hechos y derechos que la presente. Como hechos que sirvieron de sustento a las pretensiones narró los siguientes: La Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Acuerdo 029 de 25 de marzo de 2009, abrió el Concurso de Méritos Docente, en el que se inscribió el actor para el cargo de Docente en Bogotá D.C. El 5 de julio de 2009 presentó las pruebas de Aptitudes, Competencias Básicas y Psicotécnica, que fueron recibidos por el ICFES. Según la orientación del Concurso Docente de 2009, la prueba de aptitudes y competencias básicas estaba compuesta por 100 preguntas de las cuales 30 eran de aptitud numérica, 30 de aptitud verbal y 40 de competencias básicas; el resultado final sería la ponderación de estos tres componentes, que según el artículo 28 del Acuerdo 23 de 2009, se expresan en una parte entera y dos

decimales. El artículo 21 de la Convocatoria establece que la calificación numérica de los resultados va de 0 a 100, por lo tanto cada pregunta de aptitud verbal tenía un valor de 3.333 que multiplicado por 30 da un resultado de 99.99 aproximado a 100, y cada pregunta de competencia básica tenía un valor de 2.50 que multiplicado por 40 da un total de 100. En cuanto a la prueba de aptitud numérica, el ICFES anuló dos preguntas, por lo tanto el valor de cada pregunta debería ser 3.57 que por 28 preguntas da un resultado de 100 puntos. El 21 de agosto de 2009 el ICFES publicó los resultados, obteniendo el accionante, 58,10 puntos; y al ser la prueba de carácter eliminatorio que se superaba con 60 puntos, fue retirado del Concurso, sin tener en cuenta que la exclusión de las dos preguntas afectaba el resultado. La entidad accionada resolvió conjuntamente las reclamaciones de revisión de la calificación, aduciendo que el procedimiento utilizado garantizó la objetividad, no existió margen de error y antes de calificar anuló las preguntas 39 y 47 por no tener opción de respuesta. INFORME RENDIDO Mediante Oficio No. JAGM-00169 de 8 de febrero de 2011, el Tribunal Administrativo del Tolima comunicó a la entidad demandada la admisión de la presente acción, con el fin de que se pronunciara dentro del término perentorio de 2 días, sin que se haya pronunciado al respecto dentro del plazo concedido. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia de 22 de febrero de 2011, (fl. 40 a 47) negó el amparo de los derechos fundamentales reclamados,

conforme con los siguientes argumentos: La naturaleza de la acción de tutela es la de ser un mecanismo judicial subsidiario y residual, que resulta improcedente en presencia de otros mecanismos de defensa, y solo será viable de manera excepcional cuando aparezca probada la existencia de un perjuicio irremediable, en esos eventos y luego de analizar las circunstancias particulares de cada caso, se podrá determinar su procedibilidad. En el presente caso el accionante pretende que por medio de la acción de tutela le incrementen el puntaje obtenido en la prueba aplicada por el ICFES el 5 de julio de 2009, porque al eliminar las preguntas 39 y 47 se afectó el resultado final. El actor obtuvo en dicha prueba 58.10 puntos, por lo que le solicitó a la entidad su revisión, la cual fue negada mediante comunicación de 12 de abril de 2010. El artículo 13 del Decreto 760 de 2005 establece que las reclamaciones de los participantes por los resultados obtenidos en las pruebas aplicadas en los procesos de selección se formularán ante la Comisión Nacional del Servicio Civil o ante la entidad delegada, dentro de los 5 días siguientes a su publicación. A pesar de que la tutela puede ser interpuesta en cualquier tiempo, los pronunciamientos jurisprudenciales han sido reiterativos al considerar que la acción constitucional pretende evitar un perjuicio irremediable y por tanto debe ser interpuesta conforme al principio de inmediatez, en el menor tiempo posible; circunstancia que no ocurre en el caso concreto, ya que desde la publicación del resultado de la prueba hasta la fecha de presentación de la acción, transcurrió más de un año.

Al ser la acción de tutela un mecanismo residual, no se puede acceder por este medio al incremento del resultado de la prueba realizada el 5 de julio de 2009, teniendo como acertadas las preguntas 39 y 47, eliminadas por el ICFES. El accionante debió realizar la reclamación administrativa dentro de los 5 días siguientes a la publicación de resultados, sin embargo no obra prueba en el expediente de tal hecho. No es posible aplicar al presente caso la decisión tomada por el Consejo de Estado el 10 de diciembre de 2009, porque las acciones de tutela tienen un efecto inter partes. IMPUGNACION El accionante impugnó el anterior proveído cuya sustentación corre del folio 175 al 177 del expediente, con la siguiente argumentación: La acción de tutela es procedente en los Concursos de Méritos para acceder a cargos de carrera porque el mecanismo judicial existente, acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no es idóneo para proteger los derechos a la igualdad, trabajo, debido proceso y acceso a cargos públicos. La entidad demandada publicó la calificación final de la prueba de aptitudes y competencias básicas pero no el valor de cada respuesta afirmativa. El resultado debe ser la suma del valor de cada respuesta acertada en las diferentes aptitudes y no la “ponderación del valor del resultado de cada una de las pruebas como lo manifiesta el ICFES”, ya que dicha ponderación esta claramente definida en la Guía de Orientación del Concurso Docente de 2009. El ICFES incumplió las directrices planteadas desde el inicio del Concurso ya que después de anular dos preguntas, no modificó el valor de las restantes.

La rectificación solicitada tiene razón de ser porque el ICFES no le dio el valor correcto a las preguntas de aptitudes numéricas, verbal y competencias básicas, y prueba de ello es que el actor merecía 6.666 puntos más que le permitían hacer parte del listado de elegibles y por tanto acceder a un trabajo en condiciones dignas y justas. La entidad accionada no informó sobre la anulación de las 2 preguntas, solo lo comunicó cuando los concursantes se dieron cuenta de ello por otros medios. CONSIDERACIONES PROBLEMA JURIDICO Consiste en determinar si la entidad accionada, al calificar las pruebas de aptitudes hechas en el Concurso para nombrar Docentes y Directivos Docentes, violó los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo e igualdad del actor al no fijar en forma específica el valor asignado a cada una de las respuestas acertadas, luego de las anuladas. DE LO PROBADO EN EL PROCESO A folio 3 del expediente obra el informe de resultados del Concurso de Méritos de Docentes y Directivos Docentes realizado mediante Convocatorias Nos. 056 a 122, en el que aparece el puntaje obtenido por el accionante en las pruebas de aptitudes y competencias básicas y la psicotécnica así: A través de las Convocatorias 056 a 122, la Comisión Nacional del Servicio Civil, convocó a Concurso abierto de méritos para proveer cargos vacantes de Docentes y Directivos Docentes de las instituciones educativas oficiales. En dichos actos determinó que la selección se realizaría mediante pruebas de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas diseñadas, construidas y aplicadas por el ICFES, con el análisis de antecedentes y entrevista.

ANALISIS DE LA SALA Como el actor en el escrito de tutela solicitó la aplicación de la sentencia de 10 de diciembre de 2009, Sección Quinta del Consejo de Estado, M.P. Dra. María Nohemí Hernández Pinzón, Exp. 05001-23-31-000-2009-01273-01 por constituir una situación fáctica similar, en la que tuvieron como acertadas las respuestas dadas a las preguntas 39 y 47 de la prueba de aptitud numérica que fueron excluidas, la Sala pasa al análisis de este tema en el siguiente orden: De la Tutela proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado. “En opinión de la accionante sus derechos fundamentales resultaron lesionados con la calificación que obtuvo en la Prueba de Aptitud Numérica, cuya ponderación no comparte, en particular porque considera que se le han debido computar como acertadas las preguntas 39 y 47. (…) Retomando los parámetros normativos señalados líneas arriba, se tiene que las reglas establecidas para la calificación de la prueba fueron, en términos generales, las siguientes: (i) La prueba de Aptitudes y Competencias Básicas era eliminatoria y clasificatoria, aprobándose en el caso de docentes con un puntaje de 60/100; (ii) Los resultados de la prueba se expresarían numéricamente de 0 a 100 puntos, con una cifra en enteros y dos decimales, por lo que no existe la posibilidad de aproximaciones; (iii) Esa prueba se componía de los siguientes ítems: a.) Aptitud Numérica 30 preguntas equivalente a un 30 por ciento, b.) Aptitud Verbal 30 preguntas equivalente a un 30 por ciento y c.) Competencias

Básicas 40 preguntas equivalente a un 40 por ciento; además, por la decisión de suprimir a la prueba de Aptitud Numérica las dos preguntas arriba señaladas, tácitamente se modificó en el sentido de que se calificaría 100/28, lo que en todo momento reconoció el ICFES. (Negrillas). Junto a los anteriores parámetros también se tuvo en cuenta por parte del ICFES la Guía Contenido Mínimo para los Manuales de Procesamiento y Reportes, preparada por la Comisión Nacional del Servicio Civil con el propósito de servir de instrumento para la Calificación del Concurso Docentes 2009, que corresponde a una herramienta altamente técnica que se basa en la Teoría Psicométrica y Modelo Psicométrico, fundado en la Teoría de Respuesta al Item1 y en el Modelo de Rasch2. 1 Según la citada Guía estas teoría “se fundamentan en el postulado de que la ejecución de una persona en una prueba puede predecirse y explicarse por un conjunto de factores personales llamados, en conjunto, “habilidad” y en el hecho de que la relación entre la ejecución de la persona evaluada y la habilidad que la soporta puede describirse por una función monótona creciente.” 2 En la Guía se dice sobre el particular: “Este modelo establece la probabilidad de respuesta de una persona ante un estímulo dado en términos de la diferencia entre la medida del rasgo de la persona (denominada “habilidad” de ahora en adelante) y la medida del estímulo utilizado. El modelo general considera que la respuesta a un ítem sólo depende de la interacción entre la habilidad del sujeto y la dificultad del íntem, es

decir, de θ y de b. La Curva Característica del Ítem (CCI) viene dada por la función logística, y el único parámetro de los ítems que se tiene en cuenta es b, el índice de dificultad. No se hacen hipótesis globales sobre el patrón de respuesta de un grupo, ni sobre la adivinación sistemática. Por el contrario, se plantea que la adivinación es un patrón personal y puede ser detectada en función del ajuste o desajuste de las respuestas de una persona al modelo. Esta misma hipótesis aplica para los ítems. La medida de una persona es independiente de la prueba empleada y la calibración del ítem es independiente de la población que la aborda. La ecuación 1 expresa el modelo. Pi (θ) = e (θ -bi)/1+e(θ -bi)…” Si se tomaran los parámetros generales, sin incluir la metodología establecida en la Guía anterior, sería razonable pensar que el puntaje asignado a cada una de las preguntas formuladas dentro de las distintas subpruebas, sería el sugerido por la demandante en su demanda. Es decir, que en la prueba de Aptitud Numérica a cada pregunta correctamente respondida se le asignaría un valor de 3.57, resultado de dividir el número de preguntas por cien (100/28), que en la prueba de Aptitud Verbal cada acierto recibía un valor de 3.33 (100/30) y que en la prueba de Competencias Básicas a cada acierto se le asignaría un valor de 2,50 (100/40). Por el contrario, si se tuvieran que conjugar esos parámetros generales con los establecidos en la Guía Contenido Mínimo para los Manuales de Procesamiento y

Reportes, como es lo correcto, no se podría por parte de la Sala determinar cuál es el puntaje que cada acierto otorga en las diferentes pruebas que se han mencionado. Esa imposibilidad tiene su origen en la limitante generada por la especialidad del conocimiento de quienes fungen como jueces en esta Sección, puesto que el manejo de la Teoría de Respuesta al Item y del Modelo de Rasch, requieren de un conocimiento especializado que escapa a la formación de los jueces de la República. (Negrillas) Con el ánimo de superar esa dificultad de orden técnico se ordenó con auto del 18 de noviembre de 2009 y como prueba de oficio, que la Secretaría de la Sección solicitara al ICFES lo siguiente: “b) Cuáles fueron los criterios cualitativos y cuantitativos de calificación aplicados para obtener el resultado final de su prueba de aptitudes y competencias básicas. Es decir, señale cómo fue calificada su prueba, cuántas preguntas correctas tuvo y cuál fue el valor que se le asignó a cada una.” No obstante lo anterior, la Jefa Oficina Asesora Jurídica del ICFES con escrito recibido vía fax el 27 de noviembre de 2009 (fls. 97 a 103), no dio las explicaciones que se le pidieron, conformándose con decir, por ejemplo, que: “Con las precisiones anotadas hay que concluir que así como en el lenguaje jurídico las cosas deben llamarse como se les denomina en el medio, en el lenguaje de las evaluaciones ocurre lo mismo. De manera que no es posible modificar las expresiones utilizadas por el ICFES, sobre el tema de calificación de las pruebas del aludido concurso, las

fórmulas y la metodología, pues tales expresiones son las reconocidas por los expertos en la materia y por ende, forzosamente deben ser utilizadas.” Agregando más adelante: “La explicación de la calificación de las mencionadas pruebas es la siguiente: Dentro del DOCUMENTO TECNICO denominado “GUIA DE CONTENIDO MINIMO PARA LOS MANUALES DE PROCESAMIENTO Y REPORTES”, el cual fue propuesto por este Instituto para la calificación de las pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas aplicadas en el mencionado Concurso de Méritos, y adoptado en consenso con la Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC, que es la entidad convocante del proceso de selección de docentes y directivos docentes, se encuentra en la ponderación en la calificación de cada una de las pruebas evaluadas, dentro del Modelo de Procesamiento de Resultados, previamente establecido así: ‘Obtener el promedio ponderado en aptitudes y competencias de acuerdo con el tamaño relativo de cada prueba, es decir, para aptitud verbal se pondera por 3, aptitud matemática se pondera por 3 y competencias específicas se pondera por 4. El promedio corresponde a la suma directa de los valores ponderados de “habilidad” dividido entre el número total de valores de ponderación (en este caso 10). El promedio ponderado se denomina p.’ En cuanto a la solicitud de CUANTAS PREGUNTAS CORRECTAS TUVO Y CUAL FUE EL VALOR QUE SE LE ASIGNO A CADA UNA… La señora OFELIA ARELIS GOMEZ DUQUE sólo contestó correctamente 13 preguntas del total [de 28 de Aptitud Numérica]” En este orden de ideas, observa la Sala que a pesar de habérsele solicitado al

ICFES una explicación de cómo opera el modelo matemático contenido en la Guía de Contenido Mínimo para los Manuales de Procesamiento y Reportes, la orden no fue cabalmente acogida. Al contrario, su desinterés por aclarar las dudas existentes sobre el particular no se ocultó, pues se conformó con señalar que ese era el lenguaje técnico utilizado en la materia y que no era “posible modificar las expresiones utilizadas por el ICFES”, cuando bien claro se le pidió que en forma sencilla ilustrara a la Sección sobre la manera de implementar las diferentes fórmulas matemáticas que hacen parte de la Teoría Psicométrica y Modelo Psicométrico, y no que lo modificara pues la Sala es conciente de que ello no lo puede ordenar. Además, pese a que expresamente se le pidió a esa entidad que informara cuántos aciertos tuvo la demandante en las subpruebas que componen la Prueba de Aptitudes y Competencias Básicas, y qué puntaje correspondía a cada una de las preguntas, también se obtuvo una respuesta incompleta, ya que solamente dijo que la tutelante había contestado bien 13 de las 28 preguntas formuladas en la prueba de Aptitud Numérica, dejando de suministrar información en lo atinente a las pruebas de Aptitud Verbal y de Competencias Básicas. Emerge de lo discurrido hasta el momento, que la demandante propone una metodología que en principio resulta razonable y que de ser la correcta llevaría a pensar que los 13 aciertos que tuvo frente a las 28 preguntas absueltas, le darían un guarismo de 46,41 puntos en la prueba de Aptitud Numérica, desde luego disonantes con los 57.62 puntos que le reportó la

entidad. De igual forma se tiene que el ICFES, por su incuria para aclarar la metodología de calificación, no demostró que la calificación dada a la demandante fuera la correcta, es decir no desvirtuó la hipótesis anterior no obstante contar con las herramientas necesarias para hacerlo, ya que allí se cuenta con el personal calificado para explicar cómo opera y de dónde surgió la calificación de la accionante. (Negrillas) Reconoce la Sala que la acción de tutela no es ajena al principio de la carga de la prueba previsto en el artículo 177 del C. de P. C., según el cual “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, y que gracias al mismo es a la accionante a quien compete probar sus afirmaciones para de allí derivar los pretendidos efectos jurídicos. Sin embargo, se trata de una regla general que admite excepciones, contándose entre las mismas la metodología implementada por las entidades públicas para calificar las pruebas presentadas por los concursantes. Ha hecho carrera en las entidades públicas la tesis de que los modelos matemáticos utilizados para calificar esas pruebas, por su misma naturaleza matemática, valga la redundancia, y por ser operados por computadoras, son infalibles, de suerte que sus resultados son irrefutables. La Sala es conciente de que en eso tienen razón las entidades públicas, dado que pasada la hoja de respuestas por los lectores ópticos y bajo un programa de computador que define la asignación de puntajes, el resultado elimina cualquier probabilidad de error...” (Negrillas)

(…) “Además, la inversión de la carga de la prueba en esta materia igualmente encuentra justificación en lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, según el cual “Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa”. Si se le pidió al ICFES una explicación clara sobre la forma como se obtuvo la calificación de la demandante, dada la alta complejidad que representaba la metodología contenida en la Guía de Contenido Mínimo para los Manuales de Procesamiento y Reportes, y la entidad no lo hizo o lo hizo en forma incompleta, de modo que nada aclaró, no hay duda que deja insatisfecha la carga de la prueba, como si no hubiera rendido el informe que se le pidió, omisión que habilita legalmente a la Sala para tener por ciertos los planteamientos de la demandante, es decir que su evaluación no fue correctamente calificada en lo que respecta a la Prueba de Aptitud Numérica por la supresión de las preguntas 39 y 47 y que por tanto se le violó su derecho fundamental constitucional al debido proceso, pues en él se ubica el derecho a poder controvertir esas decisiones de la administración, imposible de llevar a cabo cuando la misma administración se guarece en unos modelos matemáticos que ni sus propios funcionarios pudieron explicar a la jurisdicción…” (Negrillas). De la anterior sentencia se concluye lo siguiente:

1. La anulación de las preguntas 39 y 47 de la prueba de Aptitud Numérica tuvo como consecuencia que se calificara 100/28 preguntas.

2. El ICFES utilizó la Guía Contenido Mínimo para los Manuales de Procesamiento y Reportes, con el propósito de que sirvieran de instrumento para la Calificación del Concurso Docente 2009, siendo una herramienta técnica que se basa en la teoría y modelo psicométrico, fundado en la teoría de respuestas y modelo Rasch.

3. No le corresponde al Juez determinar cuál es el puntaje que cada acierto otorga, dada la imposibilidad generada por la especialidad en el manejo de la Teoría de

Respuesta y Modelo Rasch.

4. En vista de tal imposibilidad técnica, se ofició al ICFES para que informara los criterios cualitativos y cuantitativos de calificación, es decir, cómo fue calificada.

5. El ICFES contesta que así como en el lenguaje jurídico las cosas deben llamarse como se les denomina, en el lenguaje de las evaluaciones ocurre lo mismo. De manera que no es posible modificar las expresiones del ICFES sobre el tema de calificación. Advierte la entidad que la calificación es ponderada en cada prueba.

6. La orden de la Sección Quinta del Consejo de Estado al ICFES para que explicara la metodología de calificación no fue acogida por la entidad, demostrando el desinterés para aclarar las dudas sobre la materia en ese caso.

7. Acepta que los modelos matemáticos utilizados para calificar las pruebas son infalibles al ser operados por computadoras, de suerte que son irrefutables, dado

que pasada la hoja de respuestas por los lectores ópticos y bajo un programa de computador que define la asignación de puntajes, el resultado elimina cualquier probabilidad de error.

8. Como la entidad tutelada no dio respuesta satisfactoria a la solicitud de esta Corporación en el expediente de tutela citado, se procedió a dar aplicación al artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, teniendo como ciertos los hechos para acceder a las pretensiones.

En este orden de ideas, la situación fáctica descrita por la Sección Quinta del Consejo de Estado, es diferente a la realidad procesal del plenario, por cuanto el fundamento para la tutela se estableció en el incumplimiento de la orden que se emitió al ICFES para que indicara la metodología de la calificación de la prueba de aptitud numérica. Como dicho Instituto no absolvió satisfactoriamente el requerimiento judicial persistiendo la incógnita sobre la evaluación se dispuso, en aplicación del artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, tener por cierto que la prueba estuvo mal calificada. Como en el sub-examine no se solicitó informe al ICFES sobre la metodología de calificación utilizada y forma de ponderación de la prueba, la Sala está en la imposibilidad procedimental de asumir por cierta la situación fáctica respecto del yerro en la valoración del examen. En estas condiciones, no es posible acceder a la tutela incoada tomando como base el antecedente plasmado en la tutela reseñada por corresponder a situaciones fácticas diferentes. Adicionalmente advierte la Sala que la eliminación de las preguntas 39 y 47 de las pruebas practicadas, se efectuó como consecuencia de las reclamaciones que los

participantes efectuaron con posterioridad al examen escrito por estar mal formuladas, es decir que, a todos los concursantes les modificaron los factores de ponderación y por tanto no es viable otorgar un puntaje adicional a algunos. Como la metodología utilizada para la calificación de la prueba de aptitudes numéricas fue la misma para todos los concursantes, no es pertinente ordenar el aumento de la calificación para unos colocando en desventaja a los otros, pues de ser así en criterio de justicia, o se valoran las 2 preguntas para todos o se acepta la ponderación aplicada por el ICFES para la generalidad de aspirantes. La Sala ha sostenido en situaciones similares a la planteada que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, si el accionante tiene otro medio judicial para la defensa de sus derechos no cabe la acción de tutela, salvo que se esté ante la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable3. El carácter subsidiario de la acción de tutela está sustentado en la posibilidad que ofrece el ordenamiento jurídico de proteger los derechos constitucionales fundamentales, a través de medios de defensa judicial diferentes a la acción de tutela. En este caso el accionante tuvo a su alcance el término dispuesto en la Convocatoria para presentar las reclamaciones que estimara pertinentes contra los resultados de las pruebas de aptitudes y competencias a través de la página web del ICFES. Además de lo anterior, contaba con otro medio de defensa judicial como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para lograr la nulidad del acto que publicó los resultados de las

pruebas y del que resolvió las reclamaciones presentadas fechado el 8 de septiembre de 2009 y, como medida provisional, solicitar la suspensión del mismo. 3 Corte Constitucional, sentencias SU636 de 31 de julio de 2003 y T-899 de 16 de septiembre de 2004. Ahora bien, en relación con la violación del derecho al debido proceso observa la Sala que el ICFES informó la forma en que sería calificada la prueba de aptitudes y competencias básicas, el porcentaje que tendría cada una de las secciones, el número de preguntas que las conformaban y explicó que el procedimiento adoptado para la calificación fue técnico para evitar margen de error4, ello es, que todos estos aspectos estaban debidamente discriminados en la Convocatoria. Igualmente informó que el material del examen (cuadernillo y hojas de respuestas) era confidencial y de uso exclusivo de los concursantes mientras transcurre la prueba tal como lo dispone la Ley 1324 de 2009; y que una vez comprobada la formulación errónea de alguna pregunta la misma sería eliminada y en consecuencia excluida del proceso de calificación, tal como ocurrió con las preguntas 39 y 47. Respecto del derecho al trabajo se dirá que tampoco fue probada su vulneración pues la presentación al Concurso de Méritos constituye una mera expectativa que sólo puede concretarse al finalizar el mismo. Como de las probanzas que obran en el informativo no se evidencia la vulneración de ningún derecho fundamental ni la exis