CE-73001-23-31-000-2011-00215-01(2300-12)-2014

EMPLEO PUBLICO - Funcionario de hecho / CLASES DE VINCULACIONESEntidades públicas Se debe destacar que se permiten por el ordenamiento jurídico tres clases de vinculaciones con entidades públicas, a saber: i) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); ii) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y iii) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). En cuanto a los empleados públicos, destaca la Sala que fuera del marco constitucional y legal aludido, no es posible efectuar un nombramiento o realizar un movimiento de personal, ya que las diferentes modalidades que adquiere la relación laboral de derecho público se encuentran previamente determinadas o reglamentadas en una norma de derecho positivo por tratarse, precisamente, de actuaciones esencialmente regladas. Sin embargo, puede ocurrir que en algunas ocasiones se desempeñen funciones por particulares, sin llenar la totalidad de los requisitos constitucionales y legales para el ejercicio del cargo, tal es el caso del funcionario de hecho.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2003 / DECRETO 2503 DE 1998 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 122 / CONSTITUCION POLITICAARTICULO 123

FUNCIONARIO DE HECHO - Persona que sin título o con título irregular ejerce funciones / FUNCIONARIO DE HECHO - Requisitos esenciales / EMPLEADO PUBLICO - No se adquiere por haber laborado para el estado Según la doctrina se denomina habitualmente funcionario de hecho a la persona que, sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuese verdadero funcionario. Estas situaciones, pueden originarse de muy distintas maneras, pero cabe distinguir dos series de casos: a) En los períodos de

normalidad institucional pueden surgir funcionarios de hecho. Se da esta situación cuando media título que habilita para el ejercicio de la función pública pero por causas anteriores o supervivientes resulta inválido o deja de surtir efectos. Esto ocurre en hipótesis muy variadas: designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo cual más tarde es revocada; funcionario que posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continúa ejerciéndolo, o que permanece en funciones luego de vencido el término de su mandato, etc. b) En épocas de anormalidad institucional, producida por guerras, revoluciones, grandes calamidades, etc., el panorama es distinto. En tales casos es frecuente que asuman el ejercicio de funciones públicas quienes no tienen título legal alguno. A veces son personas de buena voluntad que, frente a la desaparición de las autoridades constituidas, toman a su cargo ciertas funciones públicas. ASEADORA DE INSTITUCION EDUCATIVA - Funcionaria de hecho / RELACION DE HECHO - Elementos que la configuran / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reconocimiento y pago de salarios y prestaciones causadas / PRESCRIPCION - Derechos laborales Se demostró que durante el tiempo en que desempeñó las funciones de Aseadora, la actora no tuvo vínculo laboral que le hubiera otorgado la calidad de empleada pública, sin embargo, las circunstancias en que prestó sus servicios a la administración la ubican en lo que la doctrina y la jurisprudencia han denominado FUNCIONARIO DE HECHO, toda vez que no se reúnen a cabalidad las

formalidades constitucionales y legales que demanda la investidura del funcionario público, pero sí se acreditó la existencia jurídica del cargo, y el desempeño de las funciones del mismo, con conocimiento, aquiescencia y órdenes de la rectora de la Institución Educativa “Darío Echandía Olaya”, por lo cual, debe reconocérsele el derecho a devengar el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones causadas durante ese tiempo, pues quien asume, a cualquier título, la función pública, tiene derecho a recibir la remuneración correspondiente al empleo desempeñado. En este orden de ideas y ante la certeza de la prestación de los servicios personales por parte de la actora, no es jurídicamente aceptable desamparar sus derechos para privilegiar la conducta omisiva en que incurrió el Municipio demandado, al no haberla vinculado regularmente, mediante acto de nombramiento y posesión, con el único fin de negarle los derechos laborales que contempla la ley. Por lo anteriormente expuesto, la Sala confirmará la sentencia impugnada en razón a que aparecen debidamente probados los elementos que configuran la relación de hecho, lo que da lugar al pago de las sumas correspondientes a los salarios y prestaciones que hubiera recibido si tuviese vínculo legal y reglamentario, con base en lo devengado por un auxiliar de servicios generales grado 01, así como los porcentajes de cotización correspondientes a salud y a pensiones que la entidad demandada debió trasladar a las entidades correspondientes, puesto que dichos pagos son consecuencia de los servicios prestados a la administración, con excepción de los derechos que se encuentren afectados por el fenómeno de la prescripción como lo declaró el A quo,

es decir a partir del 16 de noviembre de 2007 al 31 de marzo de 2009.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 73001-23-31-000-2011-00215-01(2300-12)

Actor: MARIA ELIZABETH BOTERO LENTINO Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUE - SECRETARIA DE EDUCACION Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 30 de marzo de 2012, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Tolima, accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Maria Elizabeth Botero Lentino contra El Municipio de Ibagué- Secretaria de Educación

(Tolima). ANTECEDENTES La señora María Elizabeth Botero Lentino, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó al Tribunal Administrativo del Tolima la nulidad del Oficio No. 0014256 de 27 de diciembre de 2010 y Oficio 01431 de 03 de febrero de 2011, mediante los cuales se negó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de los salarios y prestaciones sociales por los servicios prestados como Aseadora de la Institución Educativa DARIO ECHANDIA OLAYA, desde el 8 de febrero de 2003 hasta el 31 de marzo de 2009. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó la declaración de la existencia del vínculo laboral como empleada pública de la entidad y el

consecuente reconocimiento y pago de los salarios por el tiempo laborado desde febrero de 2003 hasta marzo de 2009, las horas extras, recargo nocturno, feriados y dominicales, afiliación y aportes a salud, pensión, riesgos profesionales y caja de compensación familiar; prima de alimentación, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por recreación, vacaciones, dotaciones, cesantías, intereses a las cesantías, indemnización por mora, compensatorios, indemnización por despido injusto; la indexación de las sumas que se reconozcan, de conformidad con el artículo 178 del C.C.A, el pago de los intereses moratorios y las costas del proceso, y el cumplimiento de la sentencia de acuerdo con los artículos 176 y 177 del C.C.A. Basó su petitum en los siguientes hechos: La actora desempeñó las funciones de AseadoraServicios Generales de la Institución Educativa Técnica Comercial Darío Echandía Olaya, al servicio de la Alcaldía Municipal de Ibagué y la Secretaría de Educación Municipal, desde el 8 de febrero de 2003 hasta el 31 de marzo de 2009. Las labores realizadas de manera personal, permanente, diaria, continua e ininterrumpida, fueron ejercidas en el horario de lunes a viernes de 2 de la tarde a 6 de la mañana y 24 horas permanentes los días sábados, domingos y festivos, sin descanso remunerado ni compensatorios durante el tiempo de servicio. La actora debía responder por el aseo de los salones de clases de la institución, durante las jornadas estudiantiles y fuera de ella, permitiendo con ello un

ambiente agradable a los directivos, docentes y alumnos. Las directivas del plantel daban constantemente órdenes e instrucciones de forma verbal y por escrito, de las cuales se puede inferir la subordinación, la prestación personal del servicio y el horario de trabajo. La entidad demandada le compensó la prestación del servicio con el suministro de vivienda, a pesar de existir mandato legal que sólo autoriza el pago del 10% como salario en especie. El 31 de marzo de 2009, fue desalojada de la Institución Educativa, junto con su esposo, luego de haber prestado los servicios personales a la institución. A la fecha no le han cancelado los salarios, horas extras, recargos nocturnos, feriados y dominicales, afiliación y aportes a salud, afiliación y aportes a pensión, afiliación y aportes a riesgos profesionales, afiliación y aportes a cajas de compensación familiar, prima de alimentación, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por recreación, vacaciones, dotaciones, cesantías, intereses sobre cesantías, indemnización por mora, compensatorios, indemnización por despido injusto y demás factores legales y prestaciones sociales durante el tiempo laborado. El 16 de noviembre de 2010 presentó escrito en ejercicio del derecho de petición, en el que solicitó el reconocimiento de su condición de funcionaria de hecho y el pago de los salarios y prestaciones sociales, petición que fue contestada por la entidad demandada mediante Oficio 14256 de 23 de diciembre de 2010, en el que se le indicó que no pertenece a la planta de administrativos, docentes y directivos docentes. Instauró acción de tutela con el fin de lograr el amparo constitucional, por lo cual,

la entidad demandada emitió el Oficio 01431 de 03 de febrero de 2011 por el cual negó expresamente las pretensiones formuladas. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Constitución Política, artículos 1, 2, 6, 13, 23, 48 y 53.

De orden legal: Ley 6 de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto Reglamentario 2127 de 1945, Decreto 2567 de 1946, Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, 1042 de 1978, Decreto 1045 de 1978.

Código Sustantivo del Trabajo, artículo 21. Código Contencioso Administrativo, artículos 2, 3, 6, 77, 78, 85, 136, 176, 177, 178, 179 y demás normas concordantes. Al explicar el concepto de violación, se refirió a los principios y derechos constitucionales para señalar que el Estado debe garantizar el derecho a la igualdad, a la seguridad social y al trabajo de todos los habitantes. Expresó que se desconocen los derechos constitucionales señalados ya que la actora se desempeñó como empleada pública del Municipio de Ibagué, por más de ocho años, sin que mediaran las condiciones que configuran la relación legal y reglamentaria propia de estos servidores, circunstancia que la ubica en la modalidad de un funcionario de hecho, por lo que la omisión en que incurrió el municipio no puede prevalecer sobre derechos irrenunciables del servidor. Afirmó que la protección especial del derecho al trabajo se traduce en la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las relaciones de los

sujetos laborales, protección especial a la mujer, remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la calidad y cantidad de trabajo e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio de Ibagué (Tolima) no contestó la demanda. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia de 30 de marzo de 2012, accedió a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos (fls. 78 a 103): Consideró que la actora demostró el ejercicio de las labores de auxiliar de servicios generales grado 01, bajo el conocimiento y órdenes impartidas por parte de la rectora y de la coordinadora de la Institución Educativa desde febrero de 2003 fecha en que llegó a vivir dentro de las instalaciones del centro educativo, por lo tanto, en aplicación del principio de la realidad sobre las formas, procedió a ordenar el reconocimiento, a título de indemnización, de los salarios y prestaciones causadas durante el tiempo de prestación de servicios. De otra parte, declaró prescritos los derechos causados con anterioridad al 16 de noviembre de 2007, teniendo en cuenta la fecha de presentación de la reclamación, el 16 de noviembre de 2010. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada, presentó recurso de apelación, con base en los argumentos que se sintetizan a continuación (fls. 111 a 116): Sostuvo que la señora Elizabeth Botero Lentino nunca fungió como aseadora al servicio de la Institución Educativa Darío Echandía Olaya, adscrita a la Secretaria de Educación Municipal, en el periodo señalado ni se encuentra vinculada a la

administración municipal en ninguna de sus modalidades, por lo que no se configuró entre el Municipio de Ibagué y la actora, relación laboral alguna. Indicó que los medios probatorios no permiten establecer que la decisión adoptada por el Municipio de Ibagué al expedir el acto administrativo cuestionado haya vulnerado derecho alguno a la accionante. Afirmó que de acuerdo a lo establecido por la Ley 715 de 2005, la función específica de efectuar nombramientos y de contratar personal docente o administrativo no es competencia del rector, sino del Alcalde Municipal. Manifestó que no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados. Informó que Secretaría de Gobierno adelantó un proceso administrativo de desalojo por amparo domiciliario contra la actora por invasión de bien público. Finalmente, adujo que los oficios demandados no son susceptibles de control jurisdiccional, porque no crean, modifican o extinguen una situación jurídica a la demandante, sino que simplemente dan respuesta a unos derechos de petición, en garantía de su derecho fundamental frente a unas presuntas acreencias laborales adeudadas. AUDIENCIA DE CONCILIACION En cumplimiento del artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, el 29 de agosto de 2012, se llevó a cabo Audiencia de Conciliación entre las partes, la cual se declaró fallida por ausencia de ánimo conciliatorio de la parte actora (fls. 139 a 141). CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, rindió concepto No. 224 (fls. 151 a 158) en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia,

por considerar que tanto las declaraciones testimoniales como la prueba documental allegada, acreditaban la concurrencia de los requisitos establecidos para el reconocimiento de la demandante como una funcionaria de hecho. ALEGATOS DE CONCLUSION Las partes guardaron silencio. CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. 1.- El problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, debe la Sala precisar, si la señora Maria Elizabeth Botero Lentino, quien desempeñó funciones de Aseadora en la entidad demandada durante el periodo comprendido entre el 8 de febrero de 2003 y el 31 de marzo de 2009, es “funcionaria de hecho” de la entidad, y en caso afirmativo, si tiene derecho al reconocimiento y pago de salarios y prestaciones en igualdad de condiciones a los empleados de planta? 2.- Marco jurídico y jurisprudencial del empleo público y del funcionario de hecho. 2.1.- Del empleo público1. Tal como se señaló por esta Sala en la sentencia de 5 de agosto de 20102 la regulación del empleo está inspirada, actualmente, por los principios contenidos en las siguientes disposiciones de la Constitución Política de 1991: “Artículo 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le

incumben...“. “Artículo 123. (…) Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.”. De ellas se pueden extraer las siguientes conclusiones: (i) No hay empleo público sin funciones; (ii) Todo empleo público debe estar contemplado en la respectiva planta de personal; (iii) Sus emolumentos deben estar previstos en el presupuesto correspondiente3; 1 El presente marco conceptual fue expuesto en la sentencia de 29 de marzo de 2012, Radicación número: 50001-23-31000-2005-10496-02(1146-10), Sección Segunda, Subsección “B” C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia de 5 de agosto de 2010, Exp. 50001233100020054052601, No. Interno. 2079-2009. 3 Característica concordante con lo dispuesto en los numerales 14 del artículo 189, 7 del artículo 305, y 7 del artículo 315 de la Constitución Política. (iv) La titularidad para ejercer el empleo se adquirirá sólo a partir de la posesión del mismo. De la consagración del empleo como una de las instituciones sin las cuales no se materializa un Estado participativo, eficiente y democrático surge la necesidad de la existencia de otros elementos para su estructuración y determinación, como aquellos que hacen relación a la clasificación4 y nomenclatura5, y a la fijación de las calidades que deben acreditarse por los interesados para su desempeño.

El Decreto 2503 de 19986 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2o. DE LA NOCION DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”. Así mismo, la Ley 909 de septiembre 23 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, en materia de empleo público dispuso: “Art. 19 El Empleo Público. 4 En sentencia C-1174 de 2005, M. P. Dr. Jaime Córdoba Triviño se hizo referencia a la clasificación del empleo público en los siguientes términos: “La clasificación hace alusión a la forma de organización de los empleos públicos en diferentes grupos. Dicha clasificación tiene su origen en la Constitución o en la ley. Con fundamento en la Carta, cuya clasificación atiende a la naturaleza del cargo, los empleos son de carrera -la regla general-, de elección popular, de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Una manera de clasificación tradicional que contempla la ley es por niveles jerárquicos que tiene en cuenta la naturaleza de

las funciones asignadas, los requisitos exigidos para el empleo y el grado de responsabilidad. Con base en la clasificación se adoptan otras medidas como la determinación del régimen salarial, el sistema de selección y el régimen de competencia y responsabilidades de los servidores públicos.” 5 En la misma sentencia, la Corte Constitucional se refirió a la nomenclatura en los siguientes términos: “La nomenclatura se refiere a los vocablos (denominación) y/o dígitos (código numérico) que se le asignan a un empleo para identificarlo e individualizarlo de los demás.” 6 Por el cual se establece la naturaleza general de las funciones y los requisitos generales para los diferentes empleos públicos de las entidades del Orden Nacional a las cuales se aplica la Ley 443 de 1998 y se dictan otras disposiciones, publicado en el Diario Oficial No. 43.449 del 11 de diciembre de 1998.

1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

2. El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio. En todo caso, los elementos

del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales” (…)” En este punto se debe destacar que se permiten por el ordenamiento jurídico tres clases de vinculaciones con entidades públicas, a saber: i) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); ii) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y iii) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). En cuanto a los empleados públicos, destaca la Sala que fuera del marco constitucional y legal aludido, no es posible efectuar un nombramiento o realizar un movimiento de personal, ya que las diferentes modalidades que adquiere la relación laboral de derecho público se encuentran previamente determinadas o reglamentadas en una norma de derecho positivo por tratarse, precisamente, de actuaciones esencialmente regladas. Sin embargo, puede ocurrir que en algunas ocasiones se desempeñen funciones por particulares, sin llenar la totalidad de los requisitos constitucionales y legales para el ejercicio del cargo, tal es el caso del funcionario de hecho. 2.2.- Del funcionario de hecho. Según la doctrina se denomina habitualmente funcionario de hecho a la persona que, sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuese verdadero funcionario7 . Estas situaciones, pueden originarse de muy distintas maneras, pero cabe distinguir dos series de casos: a) En los períodos de normalidad institucional pueden surgir funcionarios de hecho. Se da esta situación cuando media título que habilita para el ejercicio de la función pública pero por causas anteriores o supervivientes resulta inválido o deja

de surtir efectos. Esto ocurre en hipótesis muy variadas: designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo cual más tarde es revocada; funcionario que posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continúa ejerciéndolo, o que permanece en funciones luego de vencido el término de su mandato, etc. b) En épocas de anormalidad institucional, producida por guerras, revoluciones, grandes calamidades, etc., el panorama es distinto. En tales casos es frecuente que asuman el ejercicio de funciones públicas quienes no tienen título legal alguno. A veces son personas de buena voluntad que, frente a la desaparición de las autoridades constituidas, toman a su cargo ciertas funciones públicas. En este orden, los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son, que existan de jure el cargo 7SAYAGUES LASO. Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Cuarta Edición, Montevideo 1974, páginas 300 a 302. y la función ejercidas irregularmente y que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente8. El Consejo de Estado ha acogido el concepto de funcionario de hecho, entre otros, en el fallo del 16 de agosto de 1963, proferido por la Sala de Negocios Generales, Consejero Ponente Jorge de Velasco Álvarez, actor Guillermo Chocontá Cruz, demandado Ministerio de Guerra, en el que expresó: “[…] El demandante considera que durante el tiempo en que duró la orden de

suspensión y sin embargo estuvo desempeñando el cargo, fue un funcionario de hecho, y que como tal, tiene derecho al pago de su trabajo. La Sala estima que, a pesar de la irregularidad de que Chocontá Cruz hubiera seguido desempeñando su cargo con una orden de suspensión, es lo cierto que prestó sus servicios al Estado y que tales servicios deben serle pagados pues, por una parte el sueldo es una contraprestación de servicios y por otra las primas que cobra son parte del salario. Ya se dijo que el Ministerio había dado aplicación al artículo 525 del Decreto 250 de 1958. Sin embargo esa disposición hace referencia a los militares y a los empleados civiles con categoría de oficiales Tanto el Ministerio como el demandante convienen en que el cargo que desempeñó Chocontá Cruz era eminentemente civil. El artículo 17 de la Constitución Nacional estatuye que el trabajo goza de la especial protección del Estado. Esta protección abarca, a más del derecho a trabajar, el que el trabajador reciba la remuneración que al cargo que desempeña le haya sido fijada por la ley. Es claro que Chocontá Cruz era un funcionario de hecho pues, de acuerdo con la doctrina, tales funcionarios son aquellos que desempeñan un cargo en virtud de una investidura irregular. “La irregularidad de la investiduradice el tratadista Sarria - puede ser por efecto de origen o causa, como cuando se nombra a un empleado que no llena las calidades que exige la ley; o cuando habiéndosele otorgado inicialmente con regularidad la condición o investidura de empleado, la pierde luego y sigue sin embargo en

ejercicio de sus funciones, bien sea por ministerio de la ley o bien por circunstancias de hecho no previstas en las leyes.”. (Subraya la Sala) 8 Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección "A", Consejero Ponente: Alberto Arango Mantilla, sentencia de 15 de marzo de 2007, Exp. No: 25000-23-25-000-1996-41885-01(6267-05). En la providencia anterior, se ordenó el reconocimiento, a favor del actor, de los haberes correspondientes al cargo desempeñado por la totalidad del tiempo laborado. Esta tesis doctrinal fue reiterada por la Sección Segunda, Subsección “A” en sentencia del 8 de marzo de 2001, en la que sostuvo9: “Para la Sala es indudable que el nombramiento del actor, como Auditor del Grupo de Auditoría Interna, por ser de nivel profesional, conforme a los Estatutos del ente demandado (f.11), requería de la previa aprobación por la Junta Directiva, lo cual no ocurrió, según se deduce del respectivo acto (f.3) y frente a la inexistencia de ella en el expediente, como lo alegó el Hospital en la contestación de la demanda. Según la jurisprudencia de la Corporación (ver sentencia 16 agosto/63, Anales 2º semestre 1963, tomo 67, pag. 57), el funcionario de hecho “es aquel que desempeña un cargo en virtud de una investidura irregular.”; como es el caso del actor, que ingresó al servicio sin que la Junta Directiva hubiera aprobado su nombramiento (f.3). Ahora bien, como es requisito para que esta jurisdicción ordene el reintegro

de un funcionario, que el nombramiento que recobraría vigencia por la nulidad del acto que lo declaró insubsistente, se acomode a derecho, y ya se vio que el del demandante no lo está, es evidente que la Sala, aun partiendo de la nulidad del acto de remoción acusado, por la misma razón de faltarle la previa aprobación de la Junta Directiva, no podría ordenar su reintegro y la consecuente orden del pago de los haberes dejados de percibir, porque ello implicaría revivir una situación jurídica contraria a derecho. Por consiguiente, sin necesidad de mas argumentaciones, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar denegará las pretensiones de la demanda”. En el mismo sentido puede verse la sentencia de esta Corporación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejera Ponente Olga Inés Navarrete Barrero del 18 de septiembre de 2001, Radicado 11001-03-15-000-2000-0472 01 (S-472), actora Teresa Andreotta de Laborda, demandada La Nación Ministerio de 9 Expediente No. 08001-23-31-000-1995-9370-01 (417-00). Actor. Edmundo Drago M. Magistrado Ponente. Nicolás Pájaro Peñaranda. Relaciones Exteriores, en la que además de reiterar el concepto de funcionario de hecho, se precisaron los requisitos para que pueda configurarse dicha condición: “Es así como, de acuerdo con la doctrina, el funcionario de hecho existe en los cuatro casos siguientes: a) cuando sin nombramiento ni elección conocidos, un individuo desempeña un puesto público bajo tales circunstancias de reputación o aquiescencia que inducen al público a

considerarlo como funcionario legítimo; b) cuando la elección o el nombramiento han existido y son válidos, pero el funcionario ha dejado de cumplir un requisito o condición legal; c) cuando ha habido elección o nombramiento pero el funcionario es inelegible, o falta competencia al órgano que lo nombró o eligió o hubo irregularidad o defecto en el ejercicio de la competencia, y esas circunstancias son desconocidas por el público, y d) cuando el nombramiento o elección se han hecho de acuerdo con una ley que más tarde es declarada inconstitucional. Ninguna de las hipótesis descritas se ajusta a la situación de la accionante, pues, como se verá, el cargo de mecanotaquígrafa grado 5PA no se encontraba previsto para la época en que reclama el reconocimiento como empleada pública, es decir, en el período comprendido entre diciembre de 1955 y abril 30 de 1967. La mera prestación de servicios personales en el Consulado de Colombia en Buenos Aires no puede catalogarse como servicios a la Nación Colombiana para hacer derivar de ella los derechos contemplados en las normas que regulan las situaciones de los empleados públicos, pues no coloca a la actora en situación legal y reglamentaria. En efecto, no existió, y con ello está acorde la actora: 1)