CE-73001-23-31-000-2011-00539-01(AC)-2011

ACCION DE TUTELA - Improcedente por existencia de otro medio de defensa judicial No es posible, como lo pretende la actora, que a través de este medio se suspenda el cumplimiento de la Resolución 1347 de 27 de abril de 2011, por la cual se conformó la lista de elegibles para el empleo que ocupó en provisionalidad, pues es un acto administrativo cuya legalidad no puede controvertirse a través del ejercicio de la presente acción, tal y como ocurre con el Decreto 1-0689 de 2011, mediante el cual se nombró al señor MIGUEL ANGEL SAENZ ESLAVA en período de prueba y del cual solicita su inaplicación. En consecuencia, la acción es improcedente, pues de conformidad con el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 la misma no procede cuando el peticionario disponga de otro medio para la defensa judicial de los derechos que alega como violados, excepto cuando se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6 NUMERAL 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil once (2011) Radicación número: 73001-23-31-000-2011-00539-01(AC)

Actor: HERLINDA GRIJALBA PASTRANA

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO

Decide la Sala la impugnación formulada por la señora HERLINDA GRIJALBA PASTRANA contra la sentencia proferida el 29 de agosto de 2011 por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó la protección de los derechos fundamentales del actor. ANTECEDENTES La señora HERLINDA GRIJALBA PASTRANA, presentó acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Municipio de Ibagué, con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso y al mínimo vital, presuntamente vulnerados por las entidades demandadas.  Pretensiones de la acción Las concreta así: “2. Como consecuencia de lo anterior, se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil para que proceda a la suspensión de la resolución por la cual se estableció la lista de elegibles para el cargo que ocupo en el Municipio de Ibagué (Auxiliar de servicios generales Código 470 Grado 01), a efectos de proceder a la homologación de mi experiencia y formación académica por haber desempeñado el cargo en provisionalidad en las condiciones establecidas en el acto legislativo 04 de 2011.

3. Como consecuencia de lo anterior se ordene al MUNICIPIO DE IBAGUE representado por su Alcalde Jesús María Botero Gutiérrez, para que proceda a inaplicar el Decreto 10689 del 11 de julio de 2011, volviendo las cosas al estado anterior, hasta cuando se homologue por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil mi experiencia y formación académica y de esta forma se establezca la lista de elegibles para el cargo.”. (Fl. 20)

Fundamenta su petición en los hechos que a continuación se resumen: Según lo dispone la Ley 1232 de 2008, ostenta la calidad de madre cabeza de familia, pues tiene a su cargo la manutención y el cuidado de su hija y de su nieta. Los ingresos destinados al pago de las necesidades propias y las de sus familiares, provenían del salario que percibía como Auxiliar de Servicios Generales en la institución educativa Sagrada Familia de Ibagué, cargo que entró a ocupar en provisionalidad el 28 de abril de 2004. El Congreso de la República expidió el Acto Legislativo 04 de 2011, mediante el cual se le permite a aquellos funcionarios que estén ocupando cargos en provisionalidad que homologuen las pruebas de conocimiento establecidas en el concurso por la experiencia y los estudios adicionales a los requeridos para el empleo, disposición que surtió efectos a partir de su publicación (7 de julio de 2011). Mediante Resolución 1347 de 27 de abril de 2011, la CNSC conformó la lista de elegibles para proveer el cargo de Auxiliar de Servicios Generales que la actora ocupaba en provisionalidad. De igual forma, profirió un comunicado el 15 de julio de 2011, en el cual definió a quiénes les aplicaba el contenido del Acto Legislativo 04 de ese mismo año, decisión que considera ilegal, pues adiciona un requisito no previsto como es, que la persona esté participando en el respectivo concurso. Tal y como lo precisó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al decidir otra acción de tutela interpuesta por una funcionaria que se encontraba nombrada en

provisionalidad, no puede exigírsele al aspirante haber superado la prueba básica general de preselección para que se le aplique el Acto Legislativo 04 de 2011, pues precisamente lo que se pretende con él es la homologación en esa prueba a todos los funcionarios que se encontraban vinculados a 31 de diciembre de 2010. Desconociendo los efectos del Acto Legislativo, la CNSC ha omitido suspender los efectos de la Resolución que conformó la lista de elegibles para el cargo que ocupó en el Municipio de Ibagué, con el fin de proceder a efectuar la homologación de su experiencia y formación académica. De igual forma, el Alcalde de Ibagué, una vez proferido el Acto Legislativo, profirió el Decreto 1-0689 de 11 de julio de 2011 por el cual decidió dar por terminado su nombramiento y proveer el cargo que ocupaba. Si bien existe la acción ordinaria para controvertir la legalidad de los actos administrativos que afectaron sus derechos, la misma no resulta idónea para conseguir su efectivo amparo. CONTESTACION DE LA DEMANDA El representante del municipio de Ibagué manifiesta que ese ente carece de legitimación en la causa por pasiva, si se tiene en cuenta que no tiene competencia para administrar la carrera administrativa. No obstante, expresa que el señor MIGUEL ANGEL SAENZ ESLAVA, quien fue nombrado en remplazo de la actora por haber ocupado el primer lugar en la lista de elegibles, tiene un derecho adquirido, pues superó todas las fases en los términos de la convocatoria. Por el contrario, la demandante cuenta con una mera expectativa, pues si bien a

primera vista se configuran los supuestos contenidos en el Acto Legislativo, lo cierto es que con los instrumentos asignados a la CNSC debe verificarse si le asiste el derecho a la homologación, competencia única y exclusiva de esa entidad. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la providencia impugnada, negó el amparo de los derechos invocados, argumentando que el acto de nombramiento de la persona que superó el concurso y el que terminó el vínculo que mantenía con la entidad, es enjuiciable ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. El señor MIGUEL ANGEL SAENZ ESLAVA, quien fue nombrado en remplazo de la actora por razón de haber superado las pruebas del concurso, tiene un derecho adquirido derivado del agotamiento de las etapas surtidas, máxime si se tiene en cuenta que para la fecha en que comenzó a regir el Acto Legislativo 04 de 2011 (7 de julio), el señor SAENZ ESLAVA ya ocupaba el primer lugar en la lista de elegibles. Acceder a las pretensiones de la actora, sería otorgarle efectos retroactivos al Acto Legislativo, situación que se traduciría en el desconocimiento de los principios del debido proceso y de mérito y señala que así se homologue a la demandante su experiencia y su formación académica, eso no significa que tenga con el derecho a ser nombrada. LA IMPUGNACION Inconforme con la decisión anterior, la señora HERLINDA GRIJALBA PASTRANA la impugnó reiterando los argumentos expuestos en su escrito de tutela y

resaltando que el nombramiento del señor SAENZ ESLAVA ocurrió con posterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo, razón por la cual estima que a su favor también pudo haberse configurado una situación jurídica emanada de la propia Constitución. CONSIDERACIONES En el presente asunto se invoca la protección de los derechos al trabajo, al debido proceso y al mínimo vital, cuya amenaza o violación se examina para adoptar la decisión a que haya lugar, previo el siguiente razonamiento: La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política, como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el año de 2005 se profirió la convocatoria 01, mediante la cual la CNSC convocó al proceso de selección para proveer por Concurso abierto de méritos los empleos de carrera administrativa de las entidades y organismos del orden nacional y territorial regidas por la Ley 909 de 2004. La demandante estructura la presunta vulneración de sus derechos fundamentales en que el Congreso de la República profirió el Acto Legislativo 04 de 2011, mediante el cual le otorgó el derecho de homologar su experiencia y formación por las pruebas de conocimiento.

En efecto dicha norma prescribe: ARTICULO 1o. Adiciónese un artículo transitorio a la Constitución Política, así: Artículo transitorio. Con el fin de determinar las calidades de

los aspirantes a ingresar y actualizar a los cargos de carrera,

de conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política de Colombia, de quienes en la actualidad los están ocupando en calidad de provisionales o en encargo, la Comisión Nacional del Servicio Civil, homologará las pruebas de conocimiento establecidas en el concurso público, preservando el principio del mérito, por la experiencia y los estudios adicionales a los requeridos para ejercer el cargo, para lo cual se calificará de la siguiente manera: 5 o más años 70 de servicio puntos La experiencia homologada, no se tendrá en cuenta para la prueba de análisis de antecedentes. Los estudios adicionales, a los requeridos para el ejercicio del cargo, otorgarán un puntaje así:

1. Título de especialización 3 puntos

2. Título de maestría 6 puntos

3. Título de doctorado 10 puntos Para el nivel técnico y asistencial, los estudios adicionales se tomarán por las horas totales debidamente certificadas así:

1. De 50 a 100 horas 3 puntos

2. De 101 a 150 horas 6 puntos

3. De 151 o más horas 10 puntos Los puntajes reconocidos por calidades académicas, no serán acumulables entre sí.

Agotada esta etapa de homologación, el empleado provisional o en encargo cumplirá lo establecido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, esto es, el análisis comportamental, lo que finalmente posibilitará la cuantificación del puntaje y su ubicación en la lista de elegibles. Para que opere esta homologación, el servidor público debe haber estado ejerciendo el empleo en provisionalidad o en encargo al 31 de diciembre de 2010 y cumplir con las calidades y requisitos exigidos en la Convocatoria del respectivo

concurso. La Comisión Nacional del Servicio Civil y quien haga sus veces en otros sistemas de carrera expedirán los actos administrativos necesarios tendientes a dar cumplimiento a lo establecido en el presente acto legislativo. Para los empleados que se encuentren inscritos en carrera administrativa y que a la fecha estén ocupando en encargo por más de tres (3) años de manera ininterrumpida un cargo que se encuentre vacante definitivamente, y que hayan obtenido calificación de servicios sobresaliente en el último año, al momento de realizar los concursos respetivos se le calificará con la misma tabla establecida en el presente artículo transitorio. Quedan exceptuados los procesos de selección para jueces y magistrados que se surtan en desarrollo del numeral 1 del artículo 256 de la Constitución Política, relativo a la carrera judicial y docentes y directivos docentes oficiales. ARTICULO 2o. El presente acto legislativo rige a partir de su promulgación. Al momento en que entró a regir el Acto Legislativo 04 de 7 de julio de 2011, la Comisión Nacional del Servicio Civil ya había proferido la Resolución 1347 de 27 de abril de ese mismo año por la cual conformó la lista de elegibles para el cargo que ocupaba la actora, quien solicita la suspensión del mencionado acto, aduciendo que dicho Acto mencionado le otorgó el derecho a seguir concursando. No es posible, como lo pretende la actora, que a través de este medio se suspenda el cumplimiento de la Resolución 1347 de 27 de abril de 2011, por la cual se conformó la lista de elegibles para el empleo que ocupó en provisionalidad,

pues es un acto administrativo cuya legalidad no puede controvertirse a través del ejercicio de la presente acción, tal y como ocurre con el Decreto 1-0689 de 2011, mediante el cual se nombró al señor MIGUEL ANGEL SAENZ ESLAVA en período de prueba y del cual solicita su inaplicación. En consecuencia, la acción es improcedente, pues de conformidad con el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 la misma no procede cuando el peticionario disponga de otro medio para la defensa judicial de los derechos que alega como violados, excepto cuando se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Sólo, en el evento de que el juez constitucional a través de una valoración que debe hacerse en concreto, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y la situación de la persona eventualmente afectada con la acción u omisión, determine que no existe mecanismo alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el derecho que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, procede la acción de tutela. Existiendo un proceso apto para la defensa de un determinado derecho, la acción de tutela se convierte en un mecanismo residual o subsidiario siempre que se demuestre la configuración de un perjuicio irremediable, evento que la parte accionante no demostró dentro de la presente acción. En consecuencia, se REVOCARA la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 29 de agosto de 2011 y en su lugar se rechazará por improcedente. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA REVOCASE la providencia impugnada, proferida el 29 de agosto de 2011 por el Tribunal Administrativo del Tolima que negó la presente acción de tutela.

En su lugar se dispone: RECHAZASE por improcedente.

Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de este fallo al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO