CE-73001-23-31-000-2011-00568-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO QUE CONFORMA LISTA DE ELEGIBLES – Improcedencia por incumplimiento del requisito de subsidiariedad / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Medio de defensa idóneo y eficaz / PERJUICIO IRREMEDIABLE – No acreditado Observa la Sala que las Resoluciones Nos. 207 y 2318 de 2010 y 235 de 2011, por medio de las cuales la Comisión Nacional del Servicio Civil excluyó al señor [G. V.] de las listas de elegibles para docente en institución educativa oficial, son actos administrativos susceptibles de ser controvertidos ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A , lo que hace que la tutela sea improcedente, a la luz del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Comoquiera, que el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, la acción de tutela se hace improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, el cual establece que existiendo otro medio de defensa judicial no procede poner a consideración del juez de tutela el asunto objeto de controversia. De igual forma, se advierte que el accionante no presentó la demanda de tutela como mecanismo transitorio, sino como principal, de manera que desconoció el carácter residual y excepcional de esta acción. Además, no se observa que con la actuación de las entidades demandadas se le cause un perjuicio irremediable, circunstancia que haría procedente la tutela aún si existiera

otro medio de defensa que el peticionario pudiera ejercer.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá D.C. veintiséis (26) de octubre de dos mil once (2011).

Radicación número: 73001-23-31-000-2011-00568-01(AC)

Actor: CÉSAR AUGUSTO GALICIA VIRVIESCAS

Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.

Referencia: Acción de Tutela FALLO SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia del 2 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que declaró improcedente la presente acción de tutela.

I. ANTECEDENTES El señor CÉSAR AUGUSTO GALICIA VIRVIESCAS instauró acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad y de acceso y ejercicio de cargos públicos.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: La Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSCen cumplimiento a lo previsto en la Ley 909 de 2004, publicó la Convocatoria 056-133 de 2009, por medio de la cual convocó al proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos empleos de docentes y directivos docentes.

El señor CÉSAR AUGUSTO GALICIA VIRVIESCAS se inscribió en la convocatoria

056-133 de 2009 para optar al cargo de docente en la plaza ubicada en la Institución Educativa Simón Bolívar. Dentro del proceso de selección presentó las pruebas correspondientes, obteniendo en cada una puntajes superiores a los requeridos. El 23 de febrero de 2010, por medio de la Resolución No. 207, la Comisión Nacional del Servicio Civil, excluyó de la lista de elegibles al señor Galicia Virviescas, por no haber tomado posesión del cargo en el cual fue nombrado. En ejercicio del derecho de petición el accionante solicitó a la entidad accionada su inclusión en las listas nacionales de elegibles conformadas mediante las resoluciones Nos. 2318 del 8 de julio de 2010 y 235 de 2011. La CNSC, por medio de oficio No. 02-2011-38917, resolvió negativamente la petición del actor, al considerar que el hecho de no tomar posesión del cargo en el cual fue nombrado, dentro del término previsto en la normativa vigente, constituye un retiro tácito del aspirante dentro del proceso de escogencia.

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “…se proceda a inaplicar en virtud del artículo 4 de la Constitución Política de Colombia de 1991 las resoluciones 207 y 2318 de 2010, 235 de 2011 y las demás concordantes en cuanto a que afectan mi derecho a continuar participando dentro de la convocatoria 056122 para docentes en cuanto a la exclusión que me hacen por no haber tomado posesión en uno de los cargos.

3. Que como consecuencia de lo anterior se me incluya dentro de

la lista general nacional de elegibles de docentes de ciencias naturales química para proveer empleos de instituciones educativas oficiales de las entidades territoriales la cual se encuentra dentro de la Resolución No. -3280 del 27 de octubre de 2010. 4.Que así mismo, ser nuevamente incluido dentro de la lista departamental Tolima para poder postularme frente a otras plazas nuevas que sigan generando hasta la vigencia de las mismas:” Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo del Tolima, mediante auto del 23 de agosto de 2011 se ordenó notificar a las partes (fl. 17).

C. Oposición El Departamento del Tolima –Secretaría de Educación y Culturasolicitó que se desvinculara de la presente acción por no estar legitimado en la causa por pasiva, toda vez que esa entidad no es competente para modificar, aclarar o conformar listas de elegibles dentro de los concursos de méritos.

La Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó que se deniegue por improcedente la presente acción de tutela, por cuanto en desarrollo de la convocatoria 056-133 se han respetado estrictamente los principios que la rigen, tales como el mérito, la igualdad, la publicidad, la objetividad, y la transparencia. Precisó que, de acuerdo al artículo 9° de la Resolución No. 207 del 23 de febrero de 2011, “se entiende retirado de la lista quien en la audiencia manifiesta expresamente su voluntad de no aceptar ninguna de las vacantes ofertadas, o no acepte el nombramiento o no tome posesión del cargo dentro del término previsto en la normatividad vigente”, por lo que al no tomar posesión del cargo como

docente de la Institución Educativa Simón Bolívar, el señor Galicia Virviescas fue excluido del proceso de selección.

D. Providencia impugnada.

El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia del 2 de septiembre de 2011, declaró improcedente la presente acción de tutela, al considerar que para desvirtuar la legalidad de las resoluciones acusadas, el accionante dispone de otro medio de defensa judicial, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Argumentó que “los actos administrativos a que se aluden pueden y deben, si es que existe alguna discrepancia con los mismos, ser atacados a través de las acciones ante los jueces de la jurisdicción contencioso administrativa, pues son estos jueces los llamados a dirimir tal clase de controversias, competencia que no puede ser invadida por el juez constitucional, al que le está vedado hacerlo, pues ello sería nada más y nada menos, que una intromisión en asuntos que le son ajenos”.

E. Impugnación El accionante IMPUGNÓ la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la demanda de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados

o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción el señor CÉSAR AUGUSTO GALICIA VIRVIESCAS pretende que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil dejar sin efectos, en lo pertinente, las Resoluciones Nos. 207 y 2318 de 2010 y 235 de 2011, y en consecuencia, se le incluya dentro de la lista general nacional de elegibles para proveer empleos en instituciones oficiales de las entidades territoriales. Observa la Sala que las Resoluciones Nos. 207 y 2318 de 2010 y 235 de 2011, por medio de las cuales la Comisión Nacional del Servicio Civil excluyó al señor Galicia Virviescas de las listas de elegibles para docente en institución educativa oficial, son actos administrativos susceptibles de ser controvertidos ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A , lo que hace que la tutela sea improcedente, a la luz del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Los actos que controvierte el accionante, en principio, tienen vocación de permanencia y están amparados por la presunción de legalidad, por tanto para

ser excluidos del universo jurídico o ser modificados, la ley ha previsto mecanismos idóneos, ya señalados, dentro de los cuales se puede pedir la suspensión provisional del mismo, que el juez natural, debe decretar al admitir la demanda, de encontrarse fundada y probada. Comoquiera, que el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, la acción de tutela se hace improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, el cual establece que existiendo otro medio de defensa judicial no procede poner a consideración del juez de tutela el asunto objeto de controversia. De igual forma, se advierte que el accionante no presentó la demanda de tutela como mecanismo transitorio, sino como principal, de manera que desconoció el carácter residual y excepcional de esta acción. Además, no se observa que con la actuación de las entidades demandadas se le cause un perjuicio irremediable, circunstancia que haría procedente la tutela aún si existiera otro medio de defensa que el peticionario pudiera ejercer. En consecuencia, se confirmará el fallo de primera instancia, puntualizando que esta Sala considera que se debe negar por improcedente la tutela interpuesta por existir otro medio de defensa judicial. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. CONFÍRMASE la decisión impugnada, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO