CE-73001-23-31-000-2011-00676-01(AC)-2011

ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA - Vulneración cuando se impide trámite de segunda instancia / AUDIENCIA DE CONCILIACIONFacultad de participar en nombre del poderdante El burgomaestre de Alvarado otorgó poder al abogado Buitrago Cadavid en el que incluyó la facultad de conciliar, y este a su vez, sustituyó el poder con las mismas facultades al abogado Carlos Andrés Bautista Riveros, quien se presentó a la Audiencia de Conciliación y a quien le fuere reconocida personería en el mismo acto, no cabe duda de que estaba efectivamente facultado para adelantar a nombre del Municipio la audiencia de conciliación y presentar las fórmulas de arreglo que se le hubieren puesto de presente. Ahora bien, la necesidad de aportar el acta del Comité de Conciliación a fin de exteriorizar las fórmulas de arreglo, o como ocurrió en el caso de marras, que no había ánimo conciliatorio, no se evidencia de la norma que regula el funcionamiento de estas entidades… Por lo anterior, no existió ningún referente normativo a partir del cual el Juzgado Tercero Administrativo de Ibagué declarara desierto el recurso de apelación.

FUENTE FORMAL: LEY 640 DE 2001 - ARTICULO 1 / LEY 1395 DE 2010ARTICULO 70

NOTA DE RELATORIA: Sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela, Consejo de Estado, Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. 00859-01, Sala

Plena del Consejo de Estado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil once (2011) Radicación número: 73001-23-31-000-2011-00676-01(AC)

Actor: ANDRES URUEÑA OVALLE Demandado: JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE IBAGUE Decide la Sala la impugnación interpuesta por el tercero interesado en las resultas del proceso, Mauricio Cárdenas Rojas, contra la sentencia de 10 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que concedió el amparo de los derechos invocados.

1. ANTECEDENTES El apoderado de la Alcaldía Municipal de Alvarado - Tolima, interpone acción de tutela con el fin de lograr la protección de su derecho fundamental al debido proceso y al principio de la doble instancia, que estima vulnerados por el Juzgado

Tercero Administrativo de Ibagué. Expone como hechos de la demanda que ante ese despacho judicial se adelanta acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Municipio de Alvarado iniciada por Mauricio Cárdenas. El Juzgado mediante providencia de 7 de abril de 2011, declaró la nulidad del Decreto 004 de 2008 por el cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Cárdenas. El 28 de mayo de 2011, el ente territorial presentó recurso de apelación, y el Juzgado fijó fecha para llevar a cabo la audiencia de que trata el artículo 70 de la

Ley 1395 de 2010, a la cual se presentaron el actor y su apoderado, el demandado y su apoderado sustituto y el agente del Ministerio Público. La personería del abogado sustituto del Municipio fue reconocida, sin embargo, al manifestar que la entidad territorial no tenía ánimo conciliatorio, y no presentar el acta correspondiente del comité de conciliación, el juzgado determinó que no cumplía los requisitos para efectuar tal manifestación y en consecuencia, declaró desierto el recurso de apelación. Recurrió en reposición y queja esa decisión, empero, fueron denegados. Afirma que el despacho judicial incurrió en error procedimental por cuanto el Decreto 1716 de 2009, artículo 15, indica que los municipios de departamentos que no son capital, no están obligados a tener comité de conciliación; adicionalmente, señala que la única causal para declaratoria de desierto del recurso de apelación es la inasistencia a la audiencia del apelante.

2. OBJETO DE TUTELA Pretende que se ordene al Juzgado Tercero Administrativo de Ibagué corregir el yerro procedimental en que incurrió el 21 de julio de 2011, en consecuencia, se conceda el recurso de apelación instaurado por el Municipio de Alvarado (Tolima).

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Tolima mediante sentencia de 10 de octubre de 2011, concedió el amparo de los derechos fundamentales invocados, en consecuencia, dejó sin efectos la providencia de 21 de julio de 2011, y ordenó al

Juzgado Tercero Administrativo de Ibagué conceder ante ese Tribunal el recurso de apelación. Determinó que con base en las normas que regulan la conciliación, es imperativo que asista a la audiencia de que trata el artículo 70 de la Ley 1395, el extremo procesal afectado con la sentencia de carácter condenatorio, y la sanción de declaratoria de desierto del recurso de apelación sólo opera cuando no asiste el impugnante, que puede ser su apoderado con facultades expresas para conciliar, sin que a este último le le sea exigible una proposición de fórmula de conciliación distinta a la instruida, bien por el Comité de Conciliación o por el representante legal de la entidad. Que las razones que llevaron al juzgado a declarar desierto el recurso de apelación fueron que no compareció representante legal del Municipio de Alvarado, y no se presentó el acta de Comité de Conciliación donde se había discutido no proponer fórmula de arreglo alguna, situaciones que contravenían el orden legal, pues reiteró, los Municipios que no son capital de departamento no tienen imperativo la constitución del Comité, y es factible la celebración de a audiencia con el apoderado aun sin la presencia de su representado, siempre que esté expresamente facultado para conciliar.

4. LA IMPUGNACION El tercero interesado en las resultas del proceso, Mauricio Cárdenas Rojas, vinculado al presente trámite, impugna la decisión de instancia. Manifiesta estar en desacuerdo con la decisión, en síntesis, en vista de que lo pretendido por el Municipio en la acción de tutela es revivir actuaciones judiciales precluidas.

Agrega que la facultad de conciliar sin la presencia del representante legal de la entidad no se observó, pues en todo caso, el abogado no tiene disposición del derecho en litigio aun cuando se haya otorgado dicha facultad, por tanto, de cualquier manera, la presencia del burgomaestre era obligatoria. Para resolver, se

5. CONSIDERA 5.1. Problema jurídico La Sala debe determinar, de conformidad con el escrito de impugnación, si se ajusta a derecho la decisión de primera instancia del Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se accedió al amparo de tutela solicitado por el Municipio de Alvarado (Tolima), y se dejó sin efectos la providencia del Juzgado Tercero Administrativo de Ibagué que declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por el Municipio de Alvarado contra la sentencia emitida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el señor Mauricio Cárdenas Rojas para rebatir la declaratoria de su insubsistencia.

En tal virtud, como quiera que el estudio del problema jurídico planteado presupone en todo caso, el análisis de una decisión contenida en una providencia judicial, es pertinente en primer término, efectuar un recuento de la procedencia de la acción de tutela en tal evento. 5.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Carta Política establece la posibilidad de instaurar la acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u

omisión de cualquier autoridad pública y, según lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como un instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probarse. Asimismo, ha sido copiosa la jurisprudencia de la Corte Constitucional en manifestar que las acciones de tutela contra providencias judiciales son improcedentes cuando el demandante tenga a su alcance otro medio de defensa judicial o cuando teniéndolo no lo haya utilizado. Por ello es preciso advertir que la acción de tutela no tiene por objeto revivir términos judiciales expirados, ni constituye una instancia más dentro de un proceso ordinario, máxime cuando la persona afectada ha tenido a su disposición los recursos de ley y ha agotado las instancias existentes. Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación viene afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto No. 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C - 543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. Ha dicho la Sala que de aceptar la procedencia podrían quebrantarse pilares

fundamentales del Estado Social de Derecho, como la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Los anteriores argumentos son compartidos en su integridad por esta Subsección. No obstante, es aceptable acudir mediante acción de tutela para controvertir una providencia judicial, cuando con ella se haya vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia, caso en el cual se podrían tutelar los derechos vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión. Dicha posición es procedente en tanto los pilares que se pretenden proteger con la improcedencia de la tutela en el caso de providencias judiciales, no han sido afectados por no haber sido adelantado el proceso, caso en el cual no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica, etc. 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. En atención a lo expuesto, estima la Sala necesario precisar que la procedencia de la acción de tutela, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 238), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. 5.3. El caso concreto La decisión que se controvierte en el presente trámite constitucional está contenida en el acta de audiencia de conciliación celebrada en el Juzgado

Tercero Administrativo de Ibagué el 21 de julio de 2011, para surtir el trámite de que trata el artículo 71 de la Ley 1395 de 2010, en vista de que la sentencia impuso una condena a cargo del Municipio de Alvarado. En dicha diligencia, se determinó declarar desierto el recurso de apelación previamente interpuesto por la parte demandada, Municipio de Alvarado (Tolima) por dos razones fundamentales, en primer término, porque al manifestar el apoderado de la Entidad territorial demandada que no había ánimo conciliatorio no acompañó el acta del Comité o Consejo de Conciliación del Municipio, y además, porque el Representante Legal del Municipio no se hizo presente a la diligencia, y en tal evento, cualquier fórmula del apoderado no podría comprometer al Municipio. Pues bien, la Sala considera, como lo hizo el a quo, que la presente acción de tutela es procedente en vista de que con ella se pretende efectivizar el derecho al acceso a la administración de justicia, toda vez que se plantea el impedimento en el trámite de la doble instancia. Así, la entidad actora interpuso los recursos que consideró procedente, sin que hayan sido efectivos, lo que a partir del criterio prohijado por esta Sala de Decisión, amerita un estudio de fondo del asunto. 5.4. Análisis de la Sala Debe indicar la Sala que genéricamente se rebate la necesidad de comparecencia del poderdante a la audiencia de conciliación, a pesar de haber otorgado poder amplio y suficiente para conciliar a su abogado, y si, en el caso del Municipio de Alvarado, era menester presentar el Acta del Comité de Conciliación para

presentar cualquier fórmula de arreglo. Pues bien, es evidente que el desarrollo normativo a que aludió el a quo en su providencia de instancia, es ampliamente ilustrativo, y la Sala comparte su decisión. En efecto, respecto a la necesidad de comparecencia del mandante, Alcalde del Municipio de Alvarado, se tiene que la norma que regula la conciliación judicial en materia contencioso administrativo, es imperativa al indicar que: “Las partes deberán asistir a la audiencia de conciliación y podrán hacerlo junto con su apoderado. Con todo, en aquellos eventos en los que el domicilio de alguna de las partes no esté en el circuito judicial del lugar donde se vaya a celebrar la audiencia o alguna de ellas se encuentre fuera del territorio nacional, la audiencia de conciliación podrá celebrarse por intermedio de apoderado debidamente facultado para conciliar, aún sin la asistencia de su representado.”2. Así, teniendo en cuenta que, según informa el Tribunal en el acta de inspección judicial que realizó al proceso (Fl. 99), el burgomaestre de Alvarado otorgó poder al abogado Buitrago Cadavid en el que incluyó la facultad de conciliar, y este a su vez, sustituyó el poder con las mismas facultades al abogado Carlos Andrés Bautista Riveros, quien se presentó a la Audiencia de Conciliación y a quien le fuere reconocida personería en el mismo acto (Fl. 31), no cabe duda de que estaba efectivamente facultado para adelantar a nombre del Municipio la audiencia de conciliación y presentar las fórmulas de arreglo que se le hubieren puesto de presente. Ahora bien, la necesidad de aportar el acta del Comité de Conciliación a fin de

exteriorizar las fórmulas de arreglo, o como ocurrió en el caso de marras, que no había ánimo conciliatorio, no se evidencia de la norma que regula el funcionamiento de estas entidades. El Decreto 1716 de 2009, es claro al indicar su campo de aplicación: 2 Parágrafo 2º, artículo 1º de la Ley 640 de 2001. “Artículo 15. Campo de aplicación. Las normas sobre comités de conciliación contenidas en el presente capítulo son de obligatorio cumplimiento para las entidades de derecho público, los organismos públicos del orden nacional, departamental, distrital, los municipios que sean capital de departamento y los entes descentralizados de estos mismos niveles. Estos entes pondrán en funcionamiento los comités de conciliación, de acuerdo con las reglas que se establecen en el presente decreto. Parágrafo único. Las entidades de derecho público de los demás órdenes podrán conformar comités de conciliación. De hacerlo se regirán por lo dispuesto en el presente decreto.” (Resaltado de la Sala). Lo anterior implica, como lo manifestó el a quo, que no siendo el Municipio de Alvarado capital del Departamento del Tolima, como es hecho notorio, tiene margen de discrecionalidad para constituir el Comité de Conciliación, sin embargo, no es un imperativo legal al que deba acogerse, pues la norma indica expresamente quienes deben obligatoriamente acogerse a la preceptiva. Por lo anterior, no existió ningún referente normativo a partir del cual el Juzgado Tercero Administrativo de Ibagué declarara desierto el recurso de apelación, pues

está claro que la representación judicial del Alcalde del pluricitado municipio estuvo acorde con la ley, por ende, no convergió la circunstancia única para decretar tal figura, como es la no asistencia del apelante a la audiencia (parágrafo del artículo 70 de la Ley 1395 de 20103). Como consecuencia de las anteriores consideraciones, la Sala confirmará la decisión de primera instancia en sus precisos términos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

6. FALLA 3 “ARTÍCULO 70. Adiciónese un cuarto inciso al artículo 43 de la Ley 640 de 2001, cuyo texto será el siguiente: En materia de lo contencioso administrativo, cuando el fallo de primera instancia sea de carácter condenatorio y contra el mismo se interponga el recurso de apelación, el juez o magistrado deberá citar a audiencia de conciliación, que deberá celebrarse antes de resolver sobre la concesión del recurso. La asistencia a esta audiencia será obligatoria.

PARÁGRAFO. Si el apelante no asiste a la audiencia, se declarará desierto el recurso.” CONFIRMASE la sentencia de primera instancia. Notifíquese en la forma indicada en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Dentro de los diez (10) días siguientes a su ejecutoria, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO