CE-73001-23-31-000-2011-00747-01(AC)-2012

SOLDADO PROFESIONAL - Improcedencia de la tutela para reajuste al subsidio familiar / ACCION DE TUTELA - Improcedente por existir otro medio de defensa judicial y no acreditarse perjuicio irremediable En el sub examine, la controversia planteada por el actor versa sobre el incumplimiento en el pago del reajuste del subsidio familiar a que tiene derecho en su calidad de Soldado Profesional Retirado del Ejército Nacional, correspondiente al periodo comprendido entre los años 2004 y 2007. De conformidad con el marco jurisprudencial expuesto en acápites precedentes, se tiene que en principio como ya se señaló, la acción de tutela es improcedente para obtener el pago de acreencias laborales, como quiera que se trata de derechos que pueden ser reclamados ante la jurisdicción laboral o contenciosa administrativa, según sea el caso. .. Se concluye entonces, que si bien la falta en el pago del subsidio familiar al accionante limita las posibilidades de mejorar sus condiciones económicas actuales y la de sus hijas menores, lo cierto es que con dicha omisión tampoco se está afectando su subsistencia y la de su núcleo familiar. Así pues, al no estarse ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable o la afectación de derecho fundamental alguno, ni siquiera de la comprobación clara de la vulneración al mínimo vital; el actor puede acudir a los mecanismos judiciales ordinarios establecidos legalmente para tal efecto, pues la acción de tutela no resulta ser el mecanismo judicial más adecuado para lograr el efectivo pago de las sumas que se le adeudan.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3770 DE 2009 / LEY 21 DE 1982 / DECRETO

1794 DE 2000 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil doce (2012) Radicación número: 73001-23-31-000-2011-00747-01(AC)

Actor: CARLOS ARTURO GUARNIZO RODRIGUEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora, contra la sentencia del 17 de noviembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que denegó por improcedente el amparo solicitado dentro de la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. Derechos fundamentales invocados en protección.

Actuando por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, el accionante invocó la protección de los derechos constitucionales de los niños, presuntamente vulnerados por la autoridad accionada. Del escrito de tutela, se sintetizan los siguientes,

2. Hechos 2.1 Relata el actor que es Soldado Profesional retirado del Ejército Nacional, vive con su esposa y sus tres hijos menores de edad, quienes dependen exclusivamente de su asignación de retiro. 2.2 El Ejército Nacional le ha reconocido y pagado el subsidio familiar a que tiene derecho en virtud de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 desde el año

2008; sin embargo, a la fecha le adeuda el reajuste del periodo comprendido entre los años 2004 y 2007. 2.3 Con el objeto de obtener el pago de las sumas debidas, el accionante elevó solicitud a la Dirección de Personal del Ejército Nacional, petición que fue atendida por el Oficial sección Ejecución Presupuestal (sic) mediante Comunicación No. 20115590617111 del 27 de julio de 2011, quien le informó: “Ahora bien con respecto a los demás soldados profesionales Retirados y Activos el Ejército Nacional a quienes se les adeuda las vigencias expiradas por concepto de subsidio familiar, me permito señalar que se están adelantando gestiones por parte de la administración para efectuar la cancelación de los citados valores en el transcurso del presente año. Por lo anterior, se recomienda este en comunicación con esta dirección…” (Sic). (fl. 35). 2.4 Indica el petente, que aunque la Sección de Ejecución Presupuestal del Ejército Nacional mediante Oficio No. 20115590611091 del 16 de febrero de 2011, le comunicó que en el transcurso del mismo año se efectuaría el pago del reajuste del subsidio familiar correspondiente a vigencias expiradas, y que mediante Oficio del 25 de marzo de la misma anualidad dicha autoridad gestionó ante las Entidades competentes la asignación de la adición presupuestal para efectuar el pago, a la fecha de presentación de la tutela no ha recibido las sumas adeudadas. 2.5 En virtud de lo anterior, solicita ordenar a la Dirección de Personal del Ejército Nacional que dentro del término de cinco (05) días contados a partir de la notificación de la sentencia de tutela, proceda a efectuar el pago del reajuste del

subsidio familiar correspondientes a las vigencias expiradas del año 2004 al 2007.

3. Contestación de la solicitud de Tutela.

3.1 Dirección de PersonalEjército Nacional. Señaló, que el derecho de petición elevado por el señor Carlos Arturo Guarnizo Rodríguez, fue atendido mediante el Oficio No. 2011559061711 del 27 de julio de 2011, donde se le informó que la entidad está adelantando las gestiones pertinentes para efectuar el pago del reajuste del subsidio familiar lo más pronto posible, monto que después de julio del 2008 se determinaría aplicando la fórmula (4 por ciento del salario básico mensual) más (100 por ciento de la prima de antigüedad), es decir, SF=4 por ciento (SMB) +100 por ciento PA. Explicó, que las Fuerzas Militares presentan un déficit de vigencias expiradas aproximadamente de $43.000000.000 y de vigencias del 2010 de $90.000 000.000, por lo que se están adelantando las gestiones ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a través de la Jefatura Financiera y de Presupuesto del Ejército para poder efectuar el pago de las sumas adeudadas, y en ese sentido, no le es posible precisar la fecha en que efectivamente se procederá a cancelar el reajuste solicitado por el actor. Pidió entonces, denegar las pretensiones del tutelante por carencia de objeto, habida cuenta que el derecho de petición fue atendido garantizando su núcleo esencial.

4. El fallo impugnado.

El Tribunal Administrativo del Tolima mediante sentencia del 17 de noviembre de

2011, denegó por improcedente la protección de los derechos invocados. Señaló, que no resultó demostrado en el plenario que los hijos menores del tutelante no cuenten con los medios suficientes para atender sus necesidades básicas, pues el actor se encuentra recibiendo de manera puntual su asignación de retiro. Agregó, que el porcentaje dejado de percibir por concepto de subsidio familiar es mínimo, por lo que no se vislumbra la ocurrencia de un perjuicio irremediable que imponga la intervención del juez de tutela, y en ese sentido, debe el interesado acudir al juez natural para lograr el reconocimiento y pago de la suma adeudada.

5. Impugnación.

Inconforme con la decisión adoptada, la parte actora la recurrió reiterando la vulneración de su derecho fundamental de petición, pues la autoridad requerida desde el año 2008 se ha pronunciado de manera evasiva y sin ofrecer solución de fondo a lo pedido. Recibido el expediente en el Despacho sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a desatar la presente controversia.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia: la Sala es competente para conocer de la impugnación formulada contra la sentencia proferida por el a quo, atendiendo a lo dispuesto en el Decreto 1382 de 2000.

2. Planteamiento del problema jurídico.

Vistos los antecedentes fácticos del caso, el problema jurídico central sobre el que esta Sala debe pronunciarse, consiste en determinar si la autoridad accionada ha vulnerado los derechos fundamentales del actor y de su núcleo familiar, al no

pagarle el reajuste del subsidio familiar a que tiene derecho, correspondiente al periodo comprendido entre los años 2004 y 2007.

3. Análisis de la Sala. 3.1 Examen de procedencia de la Acción.

De manera reiterada, ha sostenido la Corte Constitucional la improcedencia de la acción de tutela para reclamar acreencias laborales, cuando existen mecanismos ordinarios lo suficientemente efectivos para que dichas sumas sean pagadas. En relación con prestaciones laborales de contenido económico diferentes del salario, la acción de tutela en principio es improcedente porque la Corte ha considerado que se trata de derechos que pueden ser reclamados ante la jurisdicción laboral o contenciosa administrativa, según sea el caso. Si se afirma que “en principio” la acción de tutela no procede en este tipo de situaciones, es porque, como se verá a continuación, existen excepciones a la solución de estos casos, como cuando está de por medio la vulneración del mínimo vital de subsistencia del demandante. Con el propósito de señalar parámetros que permitan determinar cuándo una disputa laboral puede ser llevada ante la jurisdicción constitucional mediante la acción de tutela, la Corte ha manifestado1: “…(1) que el problema que se debate sea de naturaleza constitucional, es decir, que pueda implicar la violación de derechos fundamentales de alguna de las partes de la relación laboral, puesto que si lo que se discute es la violación de derechos de rango legal o convencional, su conocimiento corresponderá exclusivamente al juez laboral; (2) que la vulneración del derecho fundamental se encuentre probada o no sea indispensable un amplio y detallado análisis probatorio, ya que si para la

1 Sentencias T-1496 de 2000 y T-528 de 1998 solución del asunto es necesaria una amplia controversia judicial, el interesado debe acudir a la jurisdicción ordinaria pues dicho debate escapa de las atribuciones del juez constitucional y (3) que el mecanismo alternativo de defensa sea insuficiente para proteger íntegramente los derechos fundamentales amenazados o vulnerados y no resulte adecuado para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable de carácter iusfundamental”. 3.1.1 Del Subsidio Familiar. En el sub lite, el actor reclama el pago del subsidio familiar a que tiene derecho en su calidad de Soldado Profesional del Ejército Nacional, por mandato del Decreto 3770 de 2009, entre otras normas. De conformidad con lo previsto en el artículo 1º de la Ley 21 de 1982 el subsidio familiar es: “Una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.” En ese sentido, es posible señalar que la finalidad de dicha prestación es la de ayudar al trabajador al sostenimiento de las personas - cónyuge o compañera e hijos - que se encuentran a su cargo, ello en consideración a sus ingresos. Por su parte, el Decreto 1794 de 2000 estableció el subsidio familiar a favor de los Soldados Profesionales, de la siguiente forma: “ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del

presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4 por ciento) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” Posteriormente, dicha norma fue derogada por el artículo 1º del Decreto 3770 de 25 de septiembre de 2009, en los siguientes términos: “ARTICULO 1. Derógase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. PARAGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio, PARAGRAFO SEGUNDO. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4 por ciento Salario Básico Mensual + 100 por ciento Prima de Antigüedad Mensual” (Subraya la Sala). 3.2 Del caso concreto. En el sub examine, la controversia planteada por el actor versa sobre el incumplimiento en el pago del reajuste del subsidio familiar a que tiene derecho en su calidad de Soldado Profesional Retirado del Ejército Nacional, correspondiente

al periodo comprendido entre los años 2004 y 2007. De conformidad con el marco jurisprudencial expuesto en acápites precedentes, se tiene que en principio como ya se señaló, la acción de tutela es improcedente para obtener el pago de acreencias laborales, como quiera que se trata de derechos que pueden ser reclamados ante la jurisdicción laboral o contenciosa administrativa, según sea el caso. Sin embargo, se ha sostenido por el máximo Tribunal Constitucional, que la tutela resultaría procedente en los eventos en que se demuestre la vulneración del mínimo vital de subsistencia del titular del derecho, o en otros casos, cuando se trata de proteger derechos de las niñas y los niños. A partir de los documentos obrantes en el plenario, no es posible advertir la existencia de un perjuicio irremediable o un peligro inminente que atente contra los derechos fundamentales de las menores Viviana, Shirley y Lizeth Guarnizo quienes tienen 13, 11 y 8 años de edad, respectivamente, derivado de la falta de pago del reajuste del subsidio familiar en mención, máxime si se tiene en cuenta que el actor en la actualidad percibe dicha suma en su asignación de retiro, y solamente se le adeuda el reajuste del periodo comprendido entre los años 2004 y 2007. Tampoco se observa que el actor o su esposa se encuentren en condiciones de protección especial o reforzada, que impliquen que el juez de tutela desplace al juzgador natural de la causa, e intervenga de manera inmediata. Se concluye entonces, que si bien la falta en el pago del subsidio familiar al accionante limita las posibilidades de mejorar sus condiciones económicas actuales y la de sus hijas menores, lo cierto es que con dicha omisión tampoco se

está afectando su subsistencia y la de su núcleo familiar. Así pues, al no estarse ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable o la afectación de derecho fundamental alguno, ni siquiera de la comprobación clara de la vulneración al mínimo vital; el actor puede acudir a los mecanismos judiciales ordinarios establecidos legalmente para tal efecto, pues la acción de tutela no resulta ser el mecanismo judicial más adecuado para lograr el efectivo pago de las sumas que se le adeudan. En los términos aquí expuestos, la Sala concluye que la solicitud de protección constitucional deberá ser rechazada por improcedente, toda vez que las pretensiones del actor no se ajustan a la naturaleza y objeto de la acción de tutela, pues no se vislumbra un debate respecto de la vulneración o conculcación de un derecho fundamental. Precisión sobre el resuelve de la sentencia. Por último, la Sala debe precisar la expresión utilizada por el Tribunal Administrativo del Tolima en la parte resolutiva de la sentencia impugnada en lo referente a negar por improcedente la tutela solicitada; para explicar que el término adecuado que debe emplearse en el caso concreto es rechazar por improcedente la acción. Lo anterior porque la decisión desfavorable tiene como fundamento las causales del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que lógicamente impiden un estudio de fondo de la litis y conlleva necesariamente al rechazo taxativo y no a la denegatoria del amparo del derecho fundamental solicitado. Sólo por este motivo se revocará la providencia.

III. DECISION En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA

I. REVOCASE la sentencia del 17 de noviembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que denegó por improcedente la protección constitucional elevada por el actor; en su lugar,

II. RECHAZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por el señor Carlos Arturo Guarnizo Rodríguez, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

III. LIBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

IV. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta Providencia, REMITASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCON LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO