CE-73001-23-31-000-2011-00755-01(2394-12)-2014

PENSION DE JUBILACION - Traslado al régimen de ahorro individual y regreso al régimen de prima media con prestación definida / TRASLADO DE REGIMEN - Antecedente jurisprudencial / REGIMEN DE TRANSICION - No se pierde si traslada todo el dinero cotizado en el régimen de ahorro individual La Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de 7 de marzo de 2013, expediente 1913-2012, M.P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren, indicó que el derecho pensional establecido en el régimen anterior a la expedición de la Ley 100 de 1993, es una expectativa legítima para los que cumplieron por lo menos uno de los requisitos para formar parte de dicho régimen y trae como consecuencia el derecho a trasladarse del Régimen de Ahorro Individual al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, en cualquier momento para hacer efectivo dicho derecho, con la única condición de que al cambiarse se traslade todo el ahorro que había efectuado. Atendiendo la sentencia citada se concluye que la persona que decida trasladarse del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad y con posterioridad regrese al primero, no perderá los beneficios del régimen de transición siempre y cuando se traslade con todo el ahorro que hubiere efectuado.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993

PENSION DE JUBILACION - Rama judicial / REGIMEN ESPECIAL - Ingreso base de liquidación / RECONOCIMIENTO PENSION DE JUBILACIONRégimen especial de la Rama Judicial Por mandato expreso de la Ley 33 de 1985, los funcionarios y empleados de la

Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, a menos que por un lapso de 10 años hubieren laborado en la Rama Jurisdiccional y/o en el Ministerio Público pues, teniendo éstos un régimen especial, continúan con el derecho a disfrutar de una pensión igual al 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios. Como el actor prestó sus servicios por más de 10 años en la Rama Judicial está excluido de la aplicación de la regla general para la liquidación de pensiones contenida en las Leyes 33 y 62 de 1985, por lo que tiene derecho a que la prestación sea liquidada conforme a los dispuesto en el Decreto 717 de 1978, que fija la escala de remuneración de los empleados de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público. El artículo 12 del Decreto 717 de 1978 establece que, además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios. (…) En este orden de ideas, para efectos de determinar la base de la pensión de jubilación en el régimen salarial de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, se debe tener en cuenta la asignación más elevada devengada durante el último año de servicio [artículo 6° del Decreto 546 de 1971] incluyendo la asignación básica mensual fijada por la ley

para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley [artículo 12 del Decreto 717 de 1978]. El demandante devengó durante el último año de servicios, comprendido entre el 17 de diciembre de 2007 a 18 de diciembre de 2008, los siguientes factores: Sueldo básico, gastos de representación, primas de navidad, servicios y vacaciones, las bonificaciones por servicio y actividad judicial, como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales.

FUENTE FORMAL: DECRETO 546 DE 1971 / DECRETO 717 DE 1978ARTICULO 12

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 73001-23-31-000-2011-00755-01(2394-12)

Actor: GUSTAVO TRUJILLO MAHECHA Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 22 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, que negó las súplicas de la demanda incoada por Gustavo Trujillo Mahecha contra el Instituto de los Seguros Sociales - ISS.

LA DEMANDA Estuvo orientada a obtener la nulidad de los siguientes actos administrativos:

1. Resolución No. 13905 de 15 de diciembre de 2009, expedida por el Jefe del Departamento de Pensiones, Seccional Risaralda del Instituto de Seguros Sociales, por medio de la cual negó la pensión de vejez al actor.

2. Resolución No. 05834 de 21 de septiembre de 2010, suscrita por el Jefe del Departamento de Pensiones, Seccional Risaralda del Instituto de Seguros Sociales, por medio de la cual, confirmó la anterior Resolución.

3. Resolución No. 00000105 de 8 de febrero de 2011, mediante la cual el Gerente del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Risaralda, confirmó la Resolución No. 13905 de 15 de diciembre de 2009, por medio de la cual se negó la pensión de vejez del accionante.

Como consecuencia de lo anterior solicitó condenar al Instituto de Seguros Sociales a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación a partir de 18 de diciembre de 2008, equivalente al 75% del monto mayor mensual percibido durante el último año de servicios, de conformidad a lo dispuesto en el Decreto 546 de 1971 y normas que lo complementan por encontrarse en régimen de transición; teniendo en cuenta la totalidad de los factores percibidos; dando cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El accionante prestó sus servicios al Departamento Administrativo Nacional de Estadística - DANE, desde el 1° de mayo de 1979 al 15 de diciembre de 1985, luego a la Alcaldía de Ibagué desde el 25 de octubre de 1985 al 30 de junio de

1988, y finalmente a la Rama Judicial desde el 31 de mayo de 1995 la fecha de presentación de la demanda [inclusive], adscrito al cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos de la Fiscalía General de la Nación. De esta forma comprobó satisfactoriamente haber prestado sus servicios por un término superior a 20 años continuos y más de 10 años a la Rama Jurisdiccional, además de tener más de 55 años de edad. Destacó que ha realizado cotizaciones a la Caja Nacional de Previsión Social, al Fondo Privado de Pensiones PORVENIR debido al cierre de CAJANAL por cuenta del Gobierno Nacional mediante Decreto 2196 de 12 de junio de 2009, el actor se vio avocado a solicitar su reintegro al Instituto de Seguros Sociales; lo cual se logró a través de acción de tutela No. 12/2008 de 13 de mayo de 2008, proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Ibagué y confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Civil-Familia, por sentencia de 25 de junio del mismo año, teniendo como fundamento el régimen de transición del beneficiario. Adujo que el 25 de agosto de 2009 el actor presentó derecho de petición ante el Instituto de Seguros Sociales, solicitando el reconocimiento y pago de la pensión especial de jubilación prevista para la Rama Judicial, de conformidad con los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978. El Instituto de Seguros Sociales, por medio de la Resolución No. 13905 de 15 de diciembre de 2009, negó la pensión de jubilación solicitada argumentando que:

“[…] de no ser posible acreditar las semanas mínimas establecidas, ni la normatividad legal vigente aplicable para el presente caso, debido a la falta de certificado de los períodos cotizados, arguyendo que la AFP PROVENIR debe remitir copia de la consignación, listado, detalle del afiliado con la estructura establecida, en medio magnético, impreso. […]” Dicha negativa, no solo va en contra vía de la tutela fallada por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Ibagué y confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Civil-Familia, sino que analizó el régimen de transición del peticionario y pudo detectar su configuración, toda vez que lo desconoce, el cual establece que debe ser pensionado con la norma anterior más favorable, que lo remite a su vez a los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978, como lo ha establecido la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, en el sentido de que, esta clase de funcionarios deben ser pensionados por jubilación y no por vejez. El demandante inconforme con la decisión adoptada por el Instituto de Seguros Sociales - ISS, interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la Resolución No. 13905 de 15 de diciembre de 2009, advirtiendo que la normativa a aplicarse era la relativa al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación prevista para los funcionarios de la Rama Judicial, dado que se encontraba amparado por el régimen de transición, además indicó: “[…] Es por ello, que con el recurso de apelación se aportó relación histórica detallada de pagos efectuados a

PROVENIR desde junio 4 de 1998 a julio 24 de 2008. Ello con la finalidad de que el ISS pudiera hacer el estudio respectivo del tiempo de cotización, y no se continuara exigiendo una carga interna administrativa por cuenta del ISS como lo era la efectiva devolución de dichos pagos al ISS, acto que no le compete a mi prohijado, sino a la misma entidad desde el momento que acepto su devolución. […]” No obstante el Instituto de Seguros Sociales, resolvió rechazar el recurso interpuesto por el actor, mediante Resolución No. 2604 de 4 de mayo de 2010, aduciendo que no tiene fecha de radicación. Por lo anterior interpuso recurso de queja y solicitud de revocatoria directa contra dicha actuación administrativa, por la afectación del derecho fundamental del petición. El ISS mediante Resolución No. 00000940 de 26 de julio de 2010 rechazó el recurso de queja, bajo los mismos argumentos contenidos en la Resolución 2604 de 2010. Lo anterior generó la interposición de una nueva Acción de Tutela por violación al debido proceso y acceso a la justicia, al negarse a desatar un recurso de apelación necesario para agotar la vía gubernativa, y si es del caso, acceder a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. El Juzgado Sexto Penal del Circuito de Ibagué, mediante sentencia de Tutela de 9 de agosto de 2010, ordenó dar trámite a los recursos interpuestos [reposición y en subsidio de apelación], ordenando la nulidad de la Resolución No. 2604 de 4 de mayo de 2010.

Por lo anterior el Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución No. 05834 de 21 de septiembre de 2010, confirmó la Resolución No. 13905 de 15 de diciembre de 2009, por la cual negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, argumentando que si bien la entidad encargada de tramitar y decidir la prestación económica es el ISS, “[…] ésta solicitó al Departamento de Devolución de Aportes y Unidad de Planeación y Actuaría del Nivel Nacional, la devolución de los

aportes, SIN HABER OBTENIDO RESPUESTA ALGUNA. (DICHO TRÁMITE

ADMINISTRATIVO, OBSTACULIZA EL DERECHO A LA PENSIÓN, LO CUAL

SEGÚN NUESTRA JURISPRUDENCIA NACIONAL NO PUEDE CONVERTIRSE EN UNA CARGA ADICIONAL PARA EL PETICIONARIO. […]” Adujo que si bien en esta oportunidad el Instituto de Seguros Sociales tampoco reconoce el derecho al régimen de transición que le asiste al peticionario, efectuó algunas precisiones ‘falaces’ sobre el tiempo laborado por el actor, argumentando que tenía al 1° de abril de 1994, 9 años de servicio, desconociendo la edad con que contaba, que era de 40 años, 4 meses y 13 días, para esa misma fecha, según lo cual se configura la existencia del régimen de transición en cabeza del peticionario. La accionada en una errada interpretación jurisprudencial de las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004 de la Corte Constitucional, argumentó que no es posible la aplicación del régimen de transición al peticionario, toda vez que no

cumple con el requisito de los 15 años o más de servicios cotizados al 1° de abril de 1994; ello por cuanto, ha sido claro el precedente judicial en ratificar que para acceder a dicho régimen, es necesario el cumplimiento de la edad [40 años] o el tiempo de servicios [15 años o más], por lo que aclara que la edad la superó, al contar para dicha fecha con 40 años, 4 meses y 13 días de edad. El Instituto de Seguros Sociales en su análisis indicó que el actor no reúne los requisitos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, normatividad que no se aplica en el presente caso, dado que por disposición del régimen de transición, la pensión deber ser concedida conforme las normas laborales anteriores que se contraen a las previstas para la Rama Jurisdiccional, que corresponde al Decreto 546 de 1971 y demás normas que los complementan. Igualmente precisó que el ISS pretende dar aplicación a la sentencia SU-062 de 2010 de la Corte Constitucional, mediante la cual se aclaran los alcances de la devolución al régimen de prima media de conformidad con el régimen de transición, con ocasión a la expedición del Decreto 3995 de 16 de octubre de 2008, que tuvo como finalidad solucionar una situación generalizada de multiafiliación pensional. El actor fue devuelto al Régimen de Prima Media por orden judicial de 13 de mayo de 2008, fecha anterior a la de expedición del Decreto 3995 de 2008, por lo que para el momento de la devolución al régimen no existían las exigencias allí contenidas, sino del régimen de transición que evidenció el Juzgado Primero Civil

del Circuito de Ibagué y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Civil-Familia, al confirmar la tutela correspondiente. De ahí, que la exigencia de dicho Decreto y de la lectura que dio la Corte Constitucional del mismo a partir de la expedición de la norma según da cuenta la sentencia SU-062 de 2010, no debe ser aplicable al caso en concreto, pues eran otras las condiciones al momento de la devolución y aceptación de la misma por orden judicial las que regían. Ello, por la “potísima razón de la declaratoria de exequibilidad” que da la sentencia SU-062 de 2010 de la Corte Constitucional al término de tres meses contemplado en las normas acusadas, en el entendido de que: a) El plazo de tres [3] meses se contará a partir de la comunicación de la sentencia, y b) La persona que ejerza la opción, puede aportar voluntariamente los recursos adicionales necesarios en el evento de que el ahorro en el régimen de ahorro individual con solidaridad sea inferior al monto de aporte legal correspondiente, en caso de que hubiere permanecido en el régimen de prima media. Lo anterior es así, porque de la expedición del Decreto 3995 de 2008 fecha posterior a la orden de devolución al régimen del actor por instancia judicial y el estudio que efectúa la Corte Constitucional en la sentencia SU-062 de 2010, no se puede negar el traspaso de los beneficios del Régimen de Transición del Régimen de Ahorro Individual al Régimen de Prima Media por el incumplimiento del requisitos de la equivalencia del ahorro sin antes ofrecerles la posibilidad de que

aporte en un plazo razonable el dinero correspondiente a la diferencia entre lo ahorrado en el Régimen de Ahorro Individual y el monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media. El Instituto de Seguros Sociales no analizó en ninguno de los actos administrativos proferidos, la aplicación del Decreto 546 de 1971 y demás normas concordantes a las que tiene derecho el actor. El Gobierno Nacional, mediante Decreto 2196 de 12 de junio de 2009 [prorrogado por Decreto 2040 de 10 de junio de 2011], ordenó la supresión y liquidación de CAJANAL, situación que motivó la presentación de la actual reclamación administrativa ante el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Ibagué - Risaralda, quedando agotada la vía gubernativa como se desprende de las Resoluciones que se aportan con la demanda. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas, se citan las siguientes: Constitución Política, artículos, 13, 25, 29, 46, 48, 53 y 59; Leyes 6ª de 1945, artículo 29; y 24 de 1947, artículo 1°; Decretos 546 de 1971, artículo 6°; 717 de 1978, artículo 12; 911 de 1978; Leyes 33 y 62 de 1985, artículo 1°; 100 de 1993, artículo 36; 797 y 960 de 2003. (Fls. 46-61) CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Instituto de Seguros Sociales a través de apoderado contestó la demanda

(Fls. 76-81), y se opuso a las pretensiones, para lo cual argumentó: Propuso la excepción de falta de causa para demandar, teniendo en cuenta que el señor Trujillo Mahecha, no le asiste la razón para que se de aplicación al Régimen de Transición, por cuanto si bien es cierto que el accionante cumple con uno de los requisitos consagrados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como es la edad [40 años, 4 meses y 13 días], para acceder al Régimen de Transición también lo es, que estas prerrogativas le serían dables en caso de no haber cambiado de régimen pensional. Existen normas jurídicas y pronunciamientos jurisprudenciales que imponen el lleno de los requisitos del tiempo de servicio [15 años] al 1° de abril de 1994, a quienes en algún momento dejaron el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, para ir al de Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, así hayan logrado de nuevo su traslado al sistema anterior. Evaluados los aspectos jurídicos y fácticos enunciados, se puede establecer que si bien es cierto el actor, contaba con uno de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para ser beneficiario de la transición, como es la edad, no es menos cierto que para acceder a los beneficios del precitado régimen era necesario que no se hubiera trasladado del Régimen con Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad o que de haberlo hecho, hubiera contado a la fecha de entrada en vigencia la Ley 100 de

1993 [1° de abril de 1994], con 15 años de servicio, lo cual no se acreditó, encontrándose entonces sin sustento las pretensiones invocadas. La Corte Constitucional mediante sentencia C-789 de 2002, analizó los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 declarándolos condicionalmente exequibles, al considerar que frente a un tránsito legislativo el acceso a un Régimen de Transición en pensiones no es un derecho constitucional adquirido, sino una expectativa legítima. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al cual pertenecen los incisos demandados, configuran un régimen de transición en pensiones, que hace parte de las instituciones pertenecientes a la prestación social denominada pensión de vejez. A su vez el sistema general de pensiones contempla dos regímenes solidarios excluyentes pero que coexisten, a saber el Régimen de Solidaridad con Prima Media y Prestación Definida ó tradicional del ISS; y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, por lo que es importante resaltar que tanto los trabajadores del sector público como del sector privado pueden elegir libremente entre cualquiera de estos dos regímenes que estimen más conveniente. El primero, es decir, el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, es un sistema en el cual los afiliados o beneficiarios obtienen la pensión de vejez, invalidez, sobrevivientes o una indemnización, las cuales se encuentran de antemano definidas. Esto ocurre siempre y cuando se cumplan los requisitos legales exigidos, independientemente del monto de las cotizaciones acumuladas.

Por su parte, en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad los aportes efectuados por los afiliados durante su vida laboral y sus rendimientos, se capitalizan en forma individual en un fondo privado de capitalización con el fin de obtener el pago de las correspondientes pensiones. En este régimen, el monto pensional es variable y depende de varios factores como el monto acumulado en la cuenta, la edad a la cual decida retirarse el afiliado, la modalidad de la pensión, las semanas cotizadas y la rentabilidad de los ahorros acumulados. En este sistema, la pensión también se adquiere como derecho, una vez cumplidos los requisitos exigidos en la Ley. Como se observa, en la actualidad coexisten dos regímenes diferentes, cada uno sujeto a diferentes reglas, siendo el Régimen de Transición reconocido únicamente para los trabajadores que estaban afiliados al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y que al entrar en vigencia el sistema de pensiones tenían 35 años o más, si eran mujeres, o 40 años o más, si se trataba de hombres, o llevaban 15 años o más de servicios cotizados, siempre y cuando en ambos supuestos, en ese momento tuvieran vigente el vínculo laboral. La creación de un Régimen de Transición constituye entonces un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionarse en el momento del tránsito legislativo.

Por tanto, se ha sostenido que cualquier tránsito legislativo debe consultar parámetros de justicia y equidad, y que, como toda actividad del Estado, está sujeta a los principios de razonabilidad y proporcionalidad. La Corte Constitucional en la sentencia C-596 de 1997 determinó que las personas que habían cotizado a pensiones en los sistemas anteriores a la Ley 100 de 1993 pero que, cuando entró en vigencia el sistema de pensiones conforme al artículo 151 ibídem, que no habían cumplido los requisitos para acceder a la pensión conforme al sistema anterior, tenían una expectativa, no un derecho adquirido a que se les aplicara el Régimen de Transición consagrado en el artículo 36 ídem. De manera que, conforme al criterio jurisprudencial sostenido por la Corte Constitucional, es admisible que el legislador imponga ciertos requisitos y restrinja con ello el acceso de las personas al régimen de transición, siempre y cuando tales restricciones sean razonables y proporcionadas; por ese motivo la Corte declaró exequible la expresión que condicionaba el acceso a dicho Régimen de Transición a que la afiliación al sistema anterior estuviera vigente cuando entró a regir el sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993. De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer que el actor ha presentado el documento idóneo para demostrar que nació el 18 de diciembre de 1953, indicando lo anterior que cumple 60 años el 18 de diciembre de 2013, por tanto, el régimen aplicable en este caso en particular seria el establecido en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, el cual modificó el artículo 33

de la Ley 100 de 1993, y que permite la acumulación de tiempos de servicio como servidor público y tiempo cotizado al ISS. LA SENTENCIA El Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, mediante sentencia de 22 de junio de 2013 (Fls. 182-187), negó las súplicas de la demanda, argumentando lo siguiente: El Congreso de la República expidió la Ley 100 de 1993, por medio de la cual organizó el Sistema de Seguridad Social Integral como un conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, que está conformado por los regímenes generales establecidos para Pensiones, Salud, Riesgos Profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen en la misma Ley. Concretamente a través del Sistema de Seguridad Social en pensiones, se busca garantizar a la población el amparo contra las contingencias derivadas de las prestaciones que la misma ley determina, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos por la ampliación de pensiones, así, el sistema de pensiones en comento se compone por dos modalidades solidarias, excluyentes pero que coexisten1, como lo son el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. No obstante lo anterior, la afiliación a cualquiera de estos regímenes es obligatoria, la selección de uno de estos sistemas es libre, por ello, hecha la selección inicial, los afiliados tienen la posibilidad de trasladarse de un régimen pensional a otro, con el cumplimiento de las condiciones establecidas en el literal

e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, conforme al cual, el período que deben esperar los afiliados para cambiarse al régimen pensional es de cinco [5] años y no pueden hacerlo cuando les falten diez años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, prohibición que se introdujo después de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003. En el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, administrado por el Instituto de Seguros Sociales y por las Cajas y Fondos o entidades de seguridad social existentes del sector público o privado, los aportes de los afiliados 1 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencias T-750 de 2006 y T-080 de 2010. y sus rendimientos constituyen un fondo común de naturaleza pública con el que se garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, y además, la obtención de la pensión, para los nuevos afiliados y sus beneficiarios.2 Por su parte, el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad es el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados,3 se basa en el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus respectivos rendimientos financieros, los cuales son consignados en la cuenta individual de cada afiliado constituida a título personal, con el fin de garantizar el reconocimiento y pago de las pensiones de vejez, invalidez ó sobrevivientes, así como las indemnizaciones especiales que consagra

este régimen. El régimen de transición se consagró con el fin de beneficiar a aquellas personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, estaban próximas a cumplir los requisitos de la pensión de vejez, pues se les habilitó la “expectativa de adquirir la pensión” con la observancia de las exigencias que prescribían las normas anteriores al tránsito legislativo que regula la precitada ley. De la lectura del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador estableció el Régimen de Transición a favor de tres categorías de trabajadores que, al momento de entrar en vigencia dicha ley, esto es el 1° de abril de 1994, cumplieran con determinados requisitos. Esas categorías son: 1°) Los hombres que tuvieran más de 40 años; 2°) Las mujeres que fueran mayores de 35 años; y, 3°) Los hombres y mujeres que independientemente de su edad, tuvieran más de 15 años de servicios cotizados. 4 Ahora bien, sobre el tema de traslado del Régimen de Ahorro Individual al Régimen de Prima Media en el caso de los beneficios del Régimen de Transición, ha sido abordado por la Corte Constitucional en varias sentencias5, tanto de constitucionalidad como de tutela, con lo cual ha ido sentando un sólido precedente frente al tema, al hacer el análisis de constitucionalidad de los incisos cuarto y quinto de la citada ley, con el fin de concluir que existe un grupo de 2 Ley 100 de 1993, artículo 31. 3 Ley 100 de 1993, artículo 59.

4 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004 y T-1014 de 2008. 5 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencias T-750 de 2006 y T-080 de 2010. personas que amparadas en el Régimen de Transición pueden regresar en cualquier tiempo al Régimen de Prima Media cuando previamente hayan elegido el de Ahorro Individual o se hayan trasladado a él con el fin de pensionarse de acuerdo con las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, siempre que reúnan los siguientes requisitos:

1. Tener, al 1° de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados.

2. Trasladar al Régimen de Prima Media todo el ahorro que hayan efectuado en

el Régimen de Ahorro Individual.

3. Que el ahorro hecho en el Régimen de Ahorro Individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media.

Sentado un claro precedente frente al tema6, el Tribunal consideró que solo pueden trasladarse en cualquier momento del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, las personas que al 1° de abril de 1994, fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, contaban con 15 años de servicios cotizados sin consideración a que si se trata de hombres o mujeres o la edad que tenían para ese entonces, pues basta el cumplimiento del requisito de los 15 años de servicios cotizados para que puedan hacerse acreedores al Régimen de Transición. La anterior conclusión resulta lógica desde el punto de vista del respeto por los

derechos adquiridos, pues quien tiene 15 años de servicio cotizados está próximo a adquirir el status de pensionado y no una mera expectativa, por tanto tiene derecho a que se le pensione conforme la normatividad anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, aún cuando por voluntad se haya trasladado al Régimen de Ahorro Individual. Empero no puede perderse de vista que la escogencia del Régimen de Ahorro Individual o el traslado que se haga al mismo trae la consecuencia que consagran los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, la pérdida de la protección del Régimen de Transición, por tanto para obtener el derecho a pensionarse deben acreditar los requisitos de la citada ley y no los de las normas 6 Sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004, T818 de 2007, SU-062 de 2010, T-324 de 2010 y T-618 de 2010. anteriores a pesar de ser favorables para ellos. En el presente caso, el actor aduce que le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación conforme los Decretos 546 de 1971