CE-73001-23-31-000-2011-00833-01(AC)-2012

SUSPENSION POR SINDICACION EN ACTOS DEL SERVICIOimprocedencia de la tutela para pago del cincuenta por ciento del salario por inaplicabilidad de la figura La decisión se respaldó, además, en que, con la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004 (sistema penal acusatorio), se derogó el artículo 359 de la Ley 600 de 2000, que disponía de la suspensión de los servidores públicos. Según la fiscalía, en razón a esa derogatoria, no podía solicitar la suspensión provisional del cargo del actor, así se encontrara bajo una investigación penal y haya sido afectado con una medida de aseguramiento, debidamente ordenada por un Juez de Control de Garantías. Es, entonces, entendible que, ante la inexistencia de la solicitud de suspensión, el DAS no haya pagado al actor el 50% del salario que devengaba en el ejercicio de su cargo, pues los Decretos 1647 de 1967 y 1737 de 2009, según lo explicó el propio DAS, prohíben el pago de salarios al funcionario que no preste el servicio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2146 DE 1989 - ARTICULO 29 / DECRETO 2146

DE 1989 - ARTICULO 30 / LEY 906 DE 2004

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil doce (2012) Radicación numero: 73001-23-31-000-2011-00833-01(AC)

Actor: JHON JAIRO DIAZ GARZON

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS) Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Jhon Jairo Diaz Garzón contra la sentencia del 19 de diciembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que rechazó por improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

A. Pretensiones El actor: “solicito que se me protejan mis derechos fundamentales a la igualdad

(art 13 CN), debido proceso y presunción de inocencia (art 29 CN), derecho al trabajo (art 25 CN), en concordancia con los artículos 42 y 44 de la constitución, Expediente No 2011-00833-01 2

Demandante: Jhon Jairo Diaz Garzón Fallo de segunda instancia que protejan a la familia y los niños en el caso de mi núcleo familiar…”1, que consideró vulnerados por el Departamento Administrativo de Seguridad (en adelante DAS) y la Fiscalía Séptima Seccional de Ibagué.

Las pretensiones se formularon así: “ (…) 1Tutelar los derechos fundamentales y conexos citados anteriormente, con el fin de que me sea reconocido el 50% de mi salario como detective dejado de percibir desde el 02 de febrero de 2011 a la fecha y que este pago se mantenga incólume hasta que se defina mi situación legal, o sea mientras ostente la calidad de sindicado no haya condena debidamente ejecutoriada, lo que me permitiría mitigar mi situación económica familiar y personal debido a que son 9 meses que llevo padeciendo esta situación de indigencia literal, siendo mi esposa desempleada, mis 3 hijas menores de

edad las que más vienen sufriendo. 2Ordenar al Director del DAS que me sean cancelados el 50% de los sueldos desde Febrero a la fecha dejados de percibir y que sea tratado en igualdad de condiciones a los otros detenidos “Recluidos” en la Escuela Aquimindia del DAS. 3Ordenar al Director Seccional de Fiscalías para que expida una circular que les recuerde a los fiscales que solicitan privaciones de la libertad de los funcionarios públicos, que se acuerden y respeten la condición de funcionarios públicos y que se les solicite antes de su captura, su suspensión para que así no les violen derechos fundamentales que hacen extensivas en sufrimientos a sus familiares. 4Compulsar copias para investigaciones disciplinarias y penales que puedan desprenderse, derivados de estas vulneraciones a mis derechos fundamentales.”

B. Hechos De los confusos hechos narrados por el demandante, son relevantes los

siguientes: Que el actor estaba vinculado al DAS como detective inscrito en carrera administrativa. Que, el 28 de enero de 2011, la Fiscal Séptima Seccional de Ibagué solicitó al Juez Quinto Penal Municipal con función de control de garantías que dictara orden de captura en contra del actor. Que la orden de captura se hizo efectiva el día 2 de febrero de 2011. Que la Fiscalía 16 Seccional de Ibagué no solicitó la suspensión del cargo que ocupaba el actor. Que, por ende, el actor, en ejercicio del derecho de petición, el 5 de agosto de 2011, solicitó al DAS que le pagara el 50% del salario que

1 Folio 24 - Cuaderno 2 Expediente No 2011-00833-01 3

Demandante: Jhon Jairo Diaz Garzón Fallo de segunda instancia devengaba como detective de la entidad, a partir del día en que se hizo efectiva la orden de captura.

Que el DAS no ha pagado el 50% del salario al que dice tener derecho. Que esa omisión vulnera los derechos y principios invocados, toda vez que tiene 3 hijas menores de edad que dependen económicamente de él.

C. Intervención del demandado2 - Departamento Administrativo de SeguridadDAS La Subdirectora de Talento Humano del DAS dijo que el actor se encuentra vinculado a una investigación penal por los delitos de concierto para delinquir agravado, concusión y cohecho propio. Que, con ocasión a esa investigación penal, el Juez Quinto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Ibagué dictó medida de aseguramiento en contra del actor.

Explicó que la Fiscalía 16 Seccional de Ibagué debió solicitar la suspensión provisional del cargo que ocupaba el actor. Que esa solicitud procedía si la conducta penal por la que se investigaba al demandante se produjo en ejercicio de las funciones o con ocasión del servicio. Que, de ser así, el jefe del funcionario implicado es el encargado de decidir si procede el pago del 50% del salario devengado por el actor. Que esa fiscalía no presentó la solicitud de suspensión del ejercicio del cargo, razón por la que el actor no fue suspendido provisionalmente y, en consecuencia, el pago del 50% del salario que devengaba no opera, por expreso mandato de los Decretos 1647 de 1967 y 1737 de 2009, que prohíben el pago del salario a

quienes no prestan el servicio. - Fiscalía 16 Seccional de Ibagué La Fiscalía 16 Seccional de Ibagué sostuvo que, desde el 1° de febrero de 2011, el actor se encuentra privado de la libertad porque existe una investigación penal en curso, por los delitos de concierto para delinquir agravado, concusión y cohecho propio.

Adujo que: “…no se puede colegir, que haya actuado el imputado bajo el ejercicio de sus funciones o con ocasión del ejercicio, cuando precisamente, se le achacaron cargos en concurso por CONCUSIÓN y COHECHO PROPIO, pues siendo servidor público abusó del cargo y sus funciones, constriñendo para recibir dinero, por la información que manejaba como detective del DAS, igualmente 2 La Sala observa que la acción de tutela presentada por el actor se tramitó, en principio, ante el Juzgado Primero Civil de Ibagué, autoridad frente a la que los demandados (Departamento Administrativo de Seguridad Nacional (DAS) y Fiscalía 16 Seccional de Ibagué) se pronunciaron. Sin embargo, debido a que el DAS es un organismo de orden nacional centralizado, se configuró una causal de nulidad y, por lo tanto, en ese entendido, la acción de tutela se remitió al Tribunal Administrativo del Tolima, entidad que inició el trámite correspondiente, pero esta vez los demandados no se pronunciaron. No obstante, considera esta Corporación necesario hacer referencia a las contestaciones que tanto el DAS como la Fiscalía 16 Seccional de Ibagué presentaron ante el Juzgado Primero Civil del Ibagué, pues resulta indispensable a fin de obtener mayor claridad de los hechos. Folios 36 al 45 – cuaderno 2.

Expediente No 2011-00833-01 4

Demandante: Jhon Jairo Diaz Garzón Fallo de segunda instancia recibió dineros para ejecutar actos contrarios a sus deberes; reitero, esto con base en los EMP y EF, que obra en la carpeta.” 3

Además, dijo que la Ley 906 de 2004 derogó el art. 359 de la Ley 600 de 2000, que permitía la suspensión de servidores públicos cuando eran investigados penalmente. Que, en razón a esa derogatoria, la fiscalía no solicitó la suspensión provisional del ejercicio del cargo.

D. Fallo impugnado El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia del 19 de diciembre de 2011, negó por improcedente la acción de tutela de la referencia porque el DAS resolvió la petición y negó el pago del 50% del salario, al que dijo tener derecho el actor, por estar privado de la libertad. Que la respuesta negativa del DAS no puede discutirse por vía de tutela.

E. Impugnación El demandante impugnó el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima y reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela.

Adicionalmente, manifestó que la circunstancia especial en la que se encuentra no fue examinada por el Tribunal, esto es, el estado de necesidad que atraviesan la esposa y las 3 hijas menores de edad que dependen económicamente de él. CONSIDERACIONES La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando

sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos señalados por la ley. Procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez constitucional deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado. La naturaleza excepcional de la acción de tutela, dirigida a conceder la protección especial de los derechos fundamentales, le impone al juez la obligación de examinar que haya plena demostración de los hechos o conductas que violen o amenacen tales derechos.  Caso concreto En el sub examine, el demandante pide que se protejan los derechos fundamentales “a la igualdad (art 13 CN), debido proceso y presunción de inocencia (art 29 CN), derecho al trabajo (art 25 CN), en concordancia con los 3 Folio 43 – Cuaderno 2 Expediente No 2011-00833-01 5

Demandante: Jhon Jairo Diaz Garzón Fallo de segunda instancia artículos 42 y 44 de la constitución, que protejan a la familia y los niños en el caso de mi núcleo familiar…”. El actor alegó que la vulneración de los derechos se origina porque el DAS le negó el pago del 50% del salario al que tiene derecho.

Que con esa decisión la esposa y las tres hijas menores de edad no podrán subsistir, pues dependen económicamente de él.

Como se verá, la Sala no comparte los argumentos del impugnante encaminados a pedir el pago del 50% del salario que devengaba como funcionario público, toda vez que, mediante oficio SEGE.STAH.GAPE N° 724776/6, el DAS dio repuesta a la petición del 5 de agosto de 2011 y le informó que dicho pago no podía realizarse porque la Fiscalía 16 Especializada de Ibagué4 no solicitó la suspensión del cargo. En esa medida, es evidente que el actor tiene otro medio judicial, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la respuesta que mediante oficio SEGE.STAH.GAPE N° 724776/6, le dio el DAS, acción en la que puede controvertir la decisión de la administración de negar el pago del 50% del salario. Sin embargo, en vista de que el demandante solicita la protección como mecanismo transitorio, de los derechos fundamentales de las tres hijas menores5 que tiene, la Sala estudiará de fondo el presente asunto, a fin de examinar la solicitud del actor procede como mecanismo de protección transitorio y evitar la ocurrencia de un posible perjuicio irremediable. Se sabe que, en efecto, el actor tiene 3 hijas menores de edad (Sara Gabriela Diaz Romero, Karol Valeria Diaz Romero y Heydy Lorena Diaz Romero), cuya existencia se corroboró con los registros civiles de nacimiento y con la copia de la tarjeta de identidad que anexó al expediente. Como está probado que las menores dependen económicamente del actor, la Sala examinará si la tutela procede como mecanismo transitorio. Por mandato constitucional, todas las personas residentes en Colombia se

encuentran sometidas al imperio de la ley. Bajo ese contexto, los funcionarios públicos pueden ser investigados penal, disciplinaria o fiscalmente, ya sea por acción, omisión o extralimitación de las funciones. Así lo prevé el art. 6 de la Constitución Política. En todo caso, el funcionario que se encuentre inmerso en una investigación, sea cual fuere su naturaleza, no puede esperar que esa acción legítima del Estado (investigar) no traiga ciertas restricciones o limitaciones a los derechos, en este caso, por ejemplo, el no pago del salario que reclama el actor. La Sala entiende que con las acciones desplegadas en contra del señor Diaz Garzón pueden afectarse los derechos de las tres hijas menores de edad. Sin embargo, ese no es un hecho que per se proceda la tutela como mecanismo transitorio. Pues, la actuación desplegada por las entidades demandadas se realizó conforme a derecho. En efecto, el art. 29 del Decreto 2146 de 1989 (por el 4 Autoridad en la que recaía la competencia para solicitar la suspensión del cargo del actor, por ser el ente que llevaba el proceso penal en contra del actor. 5 Obra en el plenario, a folio 15 y 16 copia de los registros civiles de nacimiento de Sara Gabriela Diaz Romero y Karol Valeria Diaz Romero y fotocopia de la tarjeta de identidad de Heydy Lorena Diaz Romero, todas menores de edad e hijas reconocidas por el actor. Expediente No 2011-00833-01 6

Demandante: Jhon Jairo Diaz Garzón Fallo de segunda instancia cual se expide el régimen de administración de personal de los empleados del

Departamento Administrativo de Seguridad) dispone:

“Artículo 29. CLASES DE SUSPENSION. La suspensión puede ser: a) A solicitud de autoridad judicial; b) A solicitud de funcionario investigador en los procesos disciplinarios; c) Como sanción disciplinaria.” En este caso, la solicitud de la suspensión temporal del cargo debía presentarla la Fiscalía 16 Seccional de Ibagué. No obstante, esa solicitud procedía sólo en el evento en que el ente acusador determinara que la investigación penal que se iniciaba contra el actor se originara porque pudo cometer delitos con ocasión al servicio o en ejercicio de las funciones del cargo. Así lo dispone el artículo 30 del mismo decreto: “Artículo 30. SUSPENSIÓN POR SINDICACIÓN EN ACTOS DEL SERVICIO. Los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad a quienes se les sindique como infractores de la ley penal, por razón de actos ejecutados en ejercicio de sus funciones o con ocasión del servicio y por esta causa la autoridad judicial solicite su suspensión, percibirán el cincuenta por ciento (50%) del salario y de las prestaciones a que tengan derecho durante el lapso que dure la misma.” Observa esta Sala que, tal como lo explicó la Fiscalía 16 Seccional de Ibagué, la solicitud para la suspensión provisional del cargo al acto no se presentó porque esa autoridad consideró que, por la gravedad de los delitos por los que se investigaba al actor, no era posible, que estos se hubiesen cometido con ocasión al servicio o en ejercicio de las funciones del cargo, lo que impedía que la fiscalía solicitara dicha suspensión. La decisión se respaldó, además, en que, con la entrada en vigencia de la Ley 906

de 2004 (sistema penal acusatorio), se derogó el artículo 359 de la Ley 600 de 2000, que disponía de la suspensión de los servidores públicos. Según la fiscalía, en razón a esa derogatoria, no podía solicitar la suspensión provisional del cargo del actor, así se encontrara bajo una investigación penal y haya sido afectado con una medida de aseguramiento, debidamente ordenada por un Juez de Control de Garantías. Es, entonces, entendible que, ante la inexistencia de la solicitud de suspensión, el DAS no haya pagado al actor el 50% del salario que devengaba en el ejercicio de su cargo, pues los Decretos 1647 de 1967 y 1737 de 2009, según lo explicó el propio DAS, prohíben el pago de salarios al funcionario que no preste el servicio. Por último, advierte la Sala que, tampoco se desconoció el derecho a la igualdad, toda vez que no probó que, en efecto, otras personas en circunstancias similares hayan sido beneficiadas con el pago del 50% del salario, mientras son investigadas. Las simples afirmaciones no constituyen prueba de la violación al derecho a la igualdad. Expediente No 2011-00833-01 7

Demandante: Jhon Jairo Diaz Garzón Fallo de segunda instancia En consecuencia, no existe ninguna vulneración de los derechos invocados por el actor, pues es claro que las autoridades demandadas actuaron en estricto cumplimiento de la ley. La tutela no procede, entonces, como mecanismo principal ni como medio transitorio de protección.

En consecuencia, la Sala confirmará el fallo impugnado, pero en el entendido que debió negarse porque no existe ninguna vulneración a los derechos invocados por

el actor y, además, el demandante cuenta con otro medio de defensa judicial. Ese medio, sobra decir, es idóneo y eficaz para la protección que reclama. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA

1. CONFÍRMASE la sentencia impugnada, por las razones expuestas en esta providencia.

2. ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO

BASTIDAS BÁRCENAS Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA

ORTIZ DE RODRÍGUEZ