CE-73001-23-31-000-2012-00151-01-2014

SUSPENSION PROVISIONAL – Subsidios en materia de servicios públicos domiciliarios La procedencia de la medida de suspensión provisional está supeditada, según mandato del artículo 152 del C.C.A., a que se establezca la manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. Es claro, el factor de subsidio, esto es, el porcentaje que se aplicará a título de contribución a los estratos 5 y 6, sector comercial e industrial, en ningún caso podrá exceder el 20% de valor del servicio prestado, diferente es el valor de los subsidios a otorgar. Así, el porcentaje a subsidiar en los estratos 1, 2 y 3, corresponde al 70%, 40% y 15%, respectivamente. Con fundamento en lo anteriormente expuesto, para la Sala no es posible advertir la manifiesta infracción que sirvió de sustento al a-quo para suspender provisionalmente los efectos del acto acusado. Par determinar la misma la Sala tendría que agotar entrar a estudiar a fondo cada una de las disposiciones de las normas involucradas en la controversia, y a través de una interpretación sistemática de las mismas determinar el alcance de conceptos como el factor de subsidio y subsidio, claridad conceptual que permitirá establecer si, en efecto, la autoridad administrativa incurrió en excesos al expedir el acto administrativo acusado que se pretende suspender. Adicionalmente, dichas normas deben ser analizadas a la luz de las diferentes normas de rango constitucional, en tanto que todo lo concerniente a los subsidios en materia de servicios públicos domiciliarios es desarrollo del principio

de solidaridad, consagrado en el artículo de la Constitución Política de 1991, lo que además implica el estudio los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales sobre dicho asunto.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 152 / LEY 142 DE 1994 / LEY 1450 DE 2011

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 003 DE 2012 (2 de febrero) CONCEJO

MUNICIPAL DE MELGAR (No suspendido).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 73001-23-31-000-2012-00151-01

Actor: CONJUNTO RESIDENCIAL VERDESOL PROPIEDAD HORIZONTAL

Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE MELGAR Referencia: APELACION AUTO – ACCION DE NULIDAD Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la parte demandada, contra el proveído de 03 de agosto de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, en cuanto decretó la suspensión provisional del Acuerdo núm. 003 de 2 de febrero de 2012, expedido por el Concejo Municipal de Melgar – Tolima.

I-. ANTECEDENTES El CONJUNTO RESIDENCIAL VERDESOL – PROPIEDAD HORIZONTAL, obrando a través de su representante legal, y en ejercicio de la acción de nulidad

consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Tolima, contra el Acuerdo núm. 003 de 2 de febrero de 2012, “Por medio del cual se establecen los factores de subsidio y los factores de contribución o aporte solidario para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y Aseo, en el Municipio de Melgar”, expedido por el Concejo Municipal de dicho municipio. Adicionalmente, solicitó la suspensión provisional de sus efectos, pues a su juicio, con la expedición de dicho acto administrativo, el Concejo Municipal de Melgar infringió de manera ostensible disposiciones de rango constitucional y legal. Lo anterior, por cuanto estableció que para la vigencia fiscal de 2012, serían tenidos como factores de subsidio para los estratos 1, 2 y 3, el 70%, 40%, y 15%, respectivamente, sobre las tarifas que debían pagar los usuarios de estratos 5, 6 y uso comercial e industrial por los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, pese a que en la Ley 142 se dispuso el 60% para el estrato 6, 50% para uso comercial y estrato 5, y 30% para uso industrial. Adujo que tanto para la autoridad administrativa que expidió el acto, como para aquella que dispuso su “sanción ejecutiva”, era obligatorio estarse a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico superior, toda vez que lo correspondiente con las contribuciones fiscales, por principio general deviene de la ley, como atribución que la Carta Política radicó en el Congreso, y no propiamente de previsiones normativas subordinadas a ella, precisamente por tratarse de ordenamientos de

menor rango, como lo es el acto administrativo cuya nulidad se pretende, salvo que se trate de contribuciones parafiscales para casos y condiciones que la misma previsión legal establece. Así las cosas, manifestó que en el Acuerdo 003 se contempla con rigor el establecimiento de una contribución tributaria excesiva en relación con la consagrada en la Ley 142 de 1994, con lo cual, el Concejo Municipal y Alcaldía Municipal de Melgar, excedieron los precisos límites y la autonomía constitucional y legal, que como autoridades territoriales, en materia de administración de los recursos públicos y del establecimiento de los tributos que resulten necesarios, les es permitido por la Constitución Política. II-. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA Mediante proveído de 03 de agosto de 2012, el Tribunal Administrativo del Tolima admitió la demanda, y decidió suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo acusado, al considerar que de la simple confrontación directa de los documentos anexados a la solicitud de suspensión, se advierte que existió por parte del Concejo Municipal de Melgar, un desconocimiento de la Constitución y la Ley 142 de 1994, en tanto que el artículo 89.1 de la referida ley, estableció como presunción que el factor del subsidio nunca sería superior al 20% del servicio y no podrían incluirse factores adicionales por concepto de ventas o consumo del usuario. Aunado a ello, en el artículo 99 de la referida Ley 142, se dispuso que las entidades a que se refiere el artículo 368 de la Constitución Política, pueden otorgar subsidios conforme a la fórmula legal allí establecida, sin que el subsidio

sea superior al 15% del costo medio del suministro para el estrato 3, al 40% del costo medio del suministro para el estrato 2, ni superior al 50% de aquel para el estrato 1. Por lo anterior, consideró que la Corporación desconoció la prohibición consagrada en el precitado artículo 99, en tanto que estableció para el estrato 1, un porcentaje de 70 puntos como factor de subsidio solidario para el servicio público de acueducto, alcantarillado y aseo en el Municipio de Melgar, además de sobrepasar el 20% de la contribución por el mismo concepto que establece el artículo 89.1 de la Ley 142 de 1994. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO Afirma el recurrente, que el considerando de la decisión adoptada, desconoce el artículo 125 de la Ley 1450 de 2011, de acuerdo con el cual, los subsidios para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, en ningún caso excederán al 70% del costo medio del suministro para el estrato 1, 40% para el estrato 2 y 15% para el estrato 3. Por lo anterior, solicita revocar el proveído apelado, en lo relacionado con la orden de suspender los efectos del Acuerdo 003 de 2 de febrero de 2012. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA La procedencia de la medida de suspensión provisional está supeditada, según mandato del artículo 152 del C.C.A., a que se establezca la manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. El citado artículo, es del siguiente tenor:

“ARTICULO 152. PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor”.

En ese orden de ideas, corresponde a la Sala determinar si a la luz de lo dispuesto en el precitado artículo, es o no posible acceder a la solicitud de suspensión provisional formulada en el escrito de la demanda. En el sub examine, el Tribunal Administrativo del Tolima accedió a la solicitud de suspensión del acto acusado, al considerar que infringía de manera manifiesta la Constitución Política y los artículos 89.1 y 99 de la Ley 142 de 1994, en tanto que estableció como factores de subsidio y de aporte para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, porcentajes mayores a los fijados en dicha Ley. No obstante, en el escrito contentivo del recurso de apelación, la parte demandada alega que el a-quo desconoció lo dispuesto en la Ley 1450 de 2011, que modifica algunas de las disposiciones de la Ley 142 de 1994 relacionadas con el asunto

objeto de controversia. Por consiguiente, en aras de dilucidar la presunta infracción, estima la Sala necesario confrontar el Acuerdo 003 de 2 de febrero de 2012 y la Ley 142 de 1994, concordada a su vez con la Ley 1450 de 2011. El Título VI de la Ley 142 de 1994 trata sobre el Régimen Tarifario de las Empresas de Servicios Públicos, y en particular el artículo 89 ibídem, establece la manera como deberán ser aplicados los principios de solidaridad y redistribución de ingresos en dicho régimen. El precitado artículo es del siguiente tenor: “Artículo 89. Aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos. Las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta Ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3. (…) 89.1. Se presume que el factor aludido nunca podrá ser superior al equivalente del 20% del valor del servicio y no podrán incluirse factores adicionales por concepto de ventas o consumo del usuario. Cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifarias de que trata esta Ley, las comisiones sólo permitirán que el factor o factores que se han venido cobrando, se incluyan en las facturas de usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en las de los usuarios industriales y comerciales. Para todos estos, el factor o

factores se determinará en la forma atrás dispuesta, se discriminará en las facturas, y los recaudos que con base en ellos se hagan, recibirán el destino señalado en el artículo 89.2 de esta Ley” (Subrayado y negrilla fuera de texto). Respecto de los factores de subsidio para los servicios públicos de aseo, acueducto y alcantarillado, el artículo 99 ibídem, dispone: “Artículo 99. Forma de subsidiar. Las entidades señaladas en el artículo 368 de la Constitución Política podrán conceder subsidios en sus respectivos presupuestos de acuerdo a las siguientes reglas: (…)99.6. La parte de la tarifa que refleje los costos de administración, operación y mantenimiento a que dé lugar el suministro será cubierta siempre por el usuario; la que tenga el propósito de recuperar el valor de las inversiones hechas para prestar el servicio podrá ser cubierta por los subsidios, y siempre que no lo sean, la empresa de servicios públicos podrá tomar todas las medidas necesarias para que los usuarios las cubran. En ningún caso el subsidio será superior al 15% del costo medio del suministro para el estrato 3, al 40% del costo medio del suministro para el estrato 2, ni superior al 50% de éste para el estrato 1”. La norma antes referida, debe ser además concordada con el artículo 125 de la Ley 1450 de 211, a saber: “(…) ARTÍCULO 125. SUBSIDIOS Y CONTRIBUCIONES PARA LOS SERVICIOS DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO. Para efectos de lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 99 de la Ley 142

de 1994, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, los subsidios en ningún caso serán superiores al setenta por ciento (70%) del costo del suministro para el estrato 1, cuarenta por ciento (40%) para el estrato 2 y quince por ciento (15%) para el estrato 3. Los factores de aporte solidario para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo a que hace referencia el artículo 2o de la Ley 632 de 2000 serán como mínimo los siguientes: Suscriptores Residenciales de estrato 5: cincuenta por ciento (50%); Suscriptores Residenciales de estrato 6: sesenta por ciento (60%); Suscriptores Comerciales: cincuenta por ciento (50%); Suscriptores Industriales: treinta por ciento (30%)(…)”. Es claro, el factor de subsidio, esto es, el porcentaje que se aplicará a título de contribución a los estratos 5 y 6, sector comercial e industrial, en ningún caso podrá exceder el 20% de valor del servicio prestado, diferente es el valor de los subsidios a otorgar. Así, el porcentaje a subsidiar en los estratos 1, 2 y 3, corresponde al 70%, 40% y 15%, respectivamente. Ahora bien, el acto administrativo demandando, establece lo siguiente: “ARTÍCULO PRIMERO: Factores de Subsidio. Los factores de subsidio a aplicar a las tarifas de los usuarios de los Servicios Públicos Domiciliarios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo, en el municipio de Melgar Tolima, para los usos residenciales clasificados en los estratos 1, 2 y 3, durante la vigencia fiscal de 2012, serán los

siguientes:

ESTRATO

ACUEDUCT ALCANTARILLAD ASEO O O Estrato 1 70% 70% 70% Estrato 2 40% 40% 40% Estrato 3 15% 15% 15% Con fundamento en lo anteriormente expuesto, para la Sala no es posible advertir la manifiesta infracción que sirvió de sustento al a-quo para suspender provisionalmente los efectos del acto acusado. Par determinar la misma la Sala tendría que agotar entrar a estudiar a fondo cada una de las disposiciones de las normas involucradas en la controversia, y a través de una interpretación sistemática de las mismas determinar el alcance de conceptos como el factor de subsidio y subsidio, claridad conceptual que permitirá establecer si, en efecto, la autoridad administrativa incurrió en excesos al expedir el acto administrativo acusado que se pretende suspender. Adicionalmente, dichas normas deben ser analizadas a la luz de las diferentes normas de rango constitucional, en tanto que todo lo concerniente a los subsidios en materia de servicios públicos domiciliarios es desarrollo del principio de solidaridad, consagrado en el artículo de la Constitución Política de 1991, lo que además implica el estudio los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales sobre dicho asunto. Así mismo, es igualmente necesario adelantar un estudio coordinado y armónico sobre los antecedentes administrativos, los cuales ofrecerán mayor claridad sobre los hechos y las circunstancias que rodearon la expedición del Acuerdo 003 de 2 de febrero de 2012. Todo lo anterior constituye un análisis que resulta impropio en la etapa inicial, lo

que a juicio de la Sala constituye una razón suficiente para revocar la decisión del Tribunal y en consecuencia denegar la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo demandado. No obstante, es del caso precisar que los anteriores razonamientos no suponen un prejuzgamiento del asunto, y mucho menos indican el sentido en que será proferida la sentencia que resuelva de fondo la controversia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: REVÓCASE el auto de 3 de agosto de 2012, por las razones expuestas en la parte motiva. En su lugar se dispone denegar la suspensión provisional del Acuerdo 003 de 2 de febrero de 2012. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

GUILLERMO VARGAS AYALA MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILL MORENO