CE-73001-23-31-000-2012-00162-01-2013

CONSEJO DIRECTIVO DEL CONSERVATORIO DEL TOLIMA - Falta de reglamentación para elegir a sus miembros / ELECCION DE MIEMBROS DEL CONSEJO DIRECTIVO DEL CONSERVATORIO DEL TOLIMA - La falta de reglamentación no trae como consecuencia la prórroga, por ningún tiempo, ni automática de los períodos expresamente establecidos por los Estatutos MIEMBRO DEL CONSEJO DIRECTIVO - Vencido el período se pierde la calidad de miembro del Consejo Directivo y ya no se tiene competencia para actuar y participar en este órgano colegiado La apoderada del departamento del Tolima en su apelación señaló que el hecho de que no se haya reglamentado la designación de los miembros del Consejo Directivo del Conservatorio del Tolima implica que aquéllos a quienes se les vence el período no pueden ser reemplazados y en consecuencia deben permanecer en el Consejo. El artículo 11 del Acuerdo No. 10 de 21 de diciembre de 2005 expresamente determina que el período del representante del sector productivo y del exrector, es de dos años sin establecer situaciones excepcionales que permitan su prórroga.Al respecto, esta Sala advierte que la falta de reglamentación de la elección de los miembros del Consejo Directivo no trae como consecuencia la prórroga, por ningún tiempo, ni automática de los períodos expresamente establecidos por los Estatutos, simple y llanamente una vez vencido el período se pierde la calidad del miembro del Consejo Directivo y ya no se tiene competencia para actuar y participar en este Organo colegiado. Otro asunto es el vacío en el procedimiento para designar a los miembros de este Organo, el cual es objeto de exclusiva responsabilidad y competencia del Consejo

Directivo Universitario so pena de las sanciones disciplinarias y de cualquier otra índole en que pudieran estar incursos por omisión en su deber de reglamentar ese aspecto. Ahora bien, respecto de la posibilidad de que los miembros del Consejo Superior Universitario pudiesen continuar ejerciendo la función para evitar incurrir en abandono de cargo, la Sala precisa que éste no se configura en su caso particular, por cuanto, i) como lo anotó el a quo, no existe un “cargo” público al cual aplicar esta figura; ii) además, un elemento esencial del abandono del cargo es la ausencia “injustificada” y como se señaló con anterioridad, una vez culmina el período “se pierde la calidad del miembro del Consejo Directivo y ya no se tiene competencia para actuar y participar en este Organo colegiado” situación que no sólo justifica plenamente su retiro, sino además, impide que continúe legalmente en el ejercicio de esa función. De conformidad con lo anterior, no es posible considerar que en el caso concreto se podría configurar un abandono de cargo; entonces, ello no justifica que continúen fungiendo como miembros de este Consejo luego del vencimiento del período. FUNCIONARIO DE HECHO - Elementos / FUNCIONARIO DE HECHO - Que la función se ejerza sin título o con título irregular / FUNCIONARIO DE HECHOQue se trate de un funcionario público / FUNCIONARIO DE HECHO - Que ejerza las funciones con apariencia de legalidad / MIEMBROS DEL CONSEJO DIRECTIVO DEL CONSERVATORIO DEL TOLIMA - A quienes se les venció el período no podían participar válidamente en la elección del Rector Alegan los apelantes que la designación del Rector debe considerarse válida, toda

vez que, aunque a dos de los miembros del Consejo Directivo del Conservatorio del Tolima se les haya vencido el período, su actuación tenía la apariencia de legitimidad, de manera que se les debe aplicar la figura jurídica de los funcionarios de hecho o de facto, según la cual, todos sus actos conservan su validez, incluida la elección del demandado. El funcionario de hecho ha sido definido por la doctrina como un servidor público que no genera, respecto de los actos que produzca, vicio alguno en razón de las deficiencias con que ejerce el cargo; se presenta en los casos de existir un funcionario público, el cual aparentemente ejerce las funciones públicas que le corresponde como si fuese un verdadero funcionario, creando tal impresión al conglomerado social, no obstante existir en su condiciones o procedimientos de designación violaciones de la ley. Entonces, para considerar que se trata de un funcionario de hecho, se requieren 3 elementos: 1) Que la función se ejerza sin título o con título irregular. En el caso de los miembros del Consejo Directivo, es evidente que se encuentran ejerciendo el cargo, pero sin título, pues con la expedición del actual Estatuto, el 21 de diciembre de 2005, su período no podía extenderse por más de dos años; por lo que se advierte que a la fecha no existe título que faculte a estos miembros para ejercer la función. 2) Que se trate de un “funcionario público”. De conformidad con lo señalado, es claro, que para que se pueda predicar que en determinado caso se trató de un funcionario de hecho, es necesario que se trate de un “funcionario público”. Al respecto, el artículo 12 del Acuerdo No. 010 de 2005

señala: “Los miembros del Consejo Directivo, aunque ejercen funciones públicas, no adquieren por esto solo hecho la calidad de empleados públicos, sin embargo, estarán sujetos a las inhabilidades e incompatibilidades que establece la ley”. Esta Sección en varias ocasiones ha dicho que el concepto de funcionario público “comprende a todos los servidores que prestan servicios a una entidad pública y ejercen las funciones que a éstas corresponden, es decir a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales”, pero no a los particulares. Se concluye que los miembros del Consejo Directivo no adquieren la calidad de servidores públicos por el hecho de ejercer una función pública y en consecuencia, a ellos no les serían aplicables las disposiciones relacionadas con los “funcionarios de hecho”. 3) Que ejerza las funciones con apariencia de legalidad. Este elemento, está relacionado con el objeto de esta figura, pues es evidente que la “investidura plausible”, tal y como lo explica el Honorable Consejero Jaime Orlando Santofimio se sustenta en que la apariencia de legalidad con que el funcionario ejerce sus funciones, aunado a la presunción de legalidad que los ciudadanos tienen en cuanto a las actuaciones de la administración, hace que éste tipo de irregularidades en la administración no puedan trasladarse a la comunidad. De esta manera, se tiene que esta figura tiene por finalidad que la comunidad no sufra las consecuencias de las irregularidades en la actuación de la administración; por ello es indispensable que se desempeñen las funciones con apariencia de legalidad, lo cual implica que sea razonable para la comunidad concluir que esa persona se encuentra revestida de determinadas funciones por la dignidad del cargo que al menos en apariencia ocupa, es decir, que ni para el

servidor, ni para los ciudadanos del común, sea evidente la presencia de algún vicio en el ejercicio de sus funciones. En el caso de autos, es claro que este requisito tampoco se cumple, pues los miembros del Consejo Directivo conocen el Estatuto del Conservatorio del Tolima y en consecuencia, es su deber aplicar sus disposiciones sin excepción alguna; incluso las que se refieren a sus propios períodos, de manera que no es posible señalar que para éstos, y en consecuencia para la comunidad universitaria, los mencionados miembros estaban legítimamente desempeñando sus funciones, pues el vencimiento de su período era groseramente evidente. En conclusión, el tercero de los requisitos para que se configure la teoría del funcionario de hecho, referido precisamente a la apariencia de legalidad de sus actuaciones, no se cumple en el caso objeto de estudio. Así las cosas, esta Sala advierte que los miembros del Consejo Directivo a quienes se les venció el período no podían participar válidamente en la elección del Rector del Conservatorio del Tolima; y en ese sentido corresponde analizar si, con su sola participación hay lugar a declarar la nulidad de la elección, o es necesario descontar sus votos para establecer si se ve afectada la designación del demandado.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el concepto de funcionario público, Sentencia 2003-00050-01(3182) de 29 de abril de 2005, Sección Quinta.

QUORUM - Es número mínimo de miembros que debe estar presente en una corporación, agrupación o asociación para que pueda deliberar o decidir / QUORUM DELIBERATORIO - Faculta para ejercer funciones / QUORUM

DECISORIO - Se impone para tomar decisiones / REGLA DE LAS MAYORIAS - Es el mínimo de votos que por disposición constitucional, legal o reglamentaria se necesita para que una medida o decisión se entienda aprobada en un cuerpo colegiado El quórum ha sido definido como el número mínimo de miembros que debe estar presente en una corporación, agrupación o asociación para que pueda deliberar o decidir. Es por ello que se habla de dos clases: quórum deliberatorio y quórum decisorio. El primero faculta para que el órgano correspondiente pueda ejercer sus funciones y el segundo se impone para que pueda asumir la toma de decisiones. Este precepto establece, igualmente, el número de votos mínimos que requiere un candidato para ser electo en esa corporación, es decir, consagra la denominada regla de las mayorías, entendida como el mínimo de votos que por disposición constitucional, legal o reglamentaria se necesita para que una medida o decisión se entienda aprobada en un cuerpo colegiado, en donde, como su nombre lo indica, se debe dar juego a las mayorías y minorías para que, después de un proceso dialéctico, se llegue a una decisión colectiva a partir de las voluntades individuales que concurren en su construcción. Los conceptos de quórum y mayorías no son coincidentes, el quórum es un requisito de procedibilidad para que un ente colegiado pueda válidamente desarrollar sus funciones o competencias, para que no las asuma con un número exiguo de las partes que lo componen y que, por ende, no presupone la regla de aprobación, porque aquel es un requisito mínimo indispensable para el funcionamiento y organización de cualquier cuerpo colegiado, mientras que ésta hace referencia a

la votación mínima para que una determinada decisión o medida sea aprobada. La falta o ausencia de quórum como requisito de procedibilidad impide que la corporación, grupo o asociación pueda reunirse válidamente para cumplir sus tareas, mientras las mayorías inciden frente a una decisión específica o propiamente dicha. El quórum es, entonces, un elemento objetivo que parte del total de miembros que por disposición constitucional, legal o reglamentaria conforman un cuerpo colegiado, cuya definición está en la Constitución, en la ley o en la norma de constitución del respectivo órgano y que define el marco de sus competencias. La naturaleza del quórum impide que éste pueda ser objeto de interpretaciones, porque precisamente su carácter objetivo es el que determina cuándo puede sesionar y decidir en forma válida un órgano en el que la voluntad colectiva se construye a partir de la reunión de las voluntades individuales. En otros términos, si no hay quórum no hay ninguna posibilidad de que el respectivo cuerpo se reúna para el cumplimiento de sus funciones, y, en el evento en que lo haga, éstas no tendrán validez, pues se requiere de un mínimo de asistentes. CONSEJO DIRECTIVO DEL CONSERVATORIO DEL TOLIMA - Elección de Rector / RECTOR DEL CONSERVATORIO DEL TOLIMA - Su elección se realizó son la mayoría requerida Corresponde a la Sala determinar si el acto de nombramiento del Rector del Conservatorio del Tolima debe declararse nulo debido a que en su elección participaron miembros del Consejo Directivo, nombrados en 1993 y 1995, a pesar de que el Estatuto de esa Institución establece que los períodos de estos

representantes son de 2 años. Es importante señalar que en caso concreto se está frente a una expedición irregular por cuanto la decisión demandada se adoptó con la participación de dos miembros a quienes se les venció el período y por ello sus votos no fueron válidos. Para el demandante, esta situación por sí sola tiene la naturaleza de viciar el acto demandado y en consecuencia, demostrado lo anterior, se debe declarar su nulidad. De conformidad con el artículo 10 del Estatuto del Conservatorio del Tolima, el Consejo Directivo está compuesto por 10 miembros; pero como se dijo, el rector tiene voz pero no tiene voto; entonces, el candidato requería, a su favor, la mitad más uno de los votos de los 9 miembros con voz y voto, esto es, mínimo 5 votos para que la designación del demandado fuera válida. En el proceso votaron 9 miembros del Consejo Directivo; se observa que el actor obtuvo 6 votos afirmativos, pero una vez descontado el apoyo de los dos miembros a quienes se les terminó el período, el resultado es de 4 votos a su favor y 3 para otro candidato; de manera que ninguno de los ternados obtuvo la mayoría requerida para ser designado válidamente. Por consiguiente, esta Sala concluye que la designación del demandado se realizó sin la mayoría requerida y en consecuencia, se confirmará la decisión del primera instancia que declaró la nulidad de la Resolución No. 04 de 28 de septiembre de 2012 dictada por el Consejo Directivo del Conservatorio del Tolima mediante la cual se escogió al señor Néstor Guarín Ramírez como Rector, atendido el Concepto del Ministerio Público.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la participación de miembros del Consejo cuyo periodo ya había vencido al momento de designar al rector y que señaló que sus votos no pueden considerarse válidos, Sentencia de 24 de junio de 2003, Rad.

2002-00031-01(2950-3045), Sección Quinta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., once (11) de julio de dos mil trece (2013) Radicación número: 73001-23-31-000-2012-00162-01

Actor: JOSE VICENTE GONZALEZ VILLAR Demandado: RECTOR DEL CONSERVATORIO DEL TOLIMA Surtido el trámite legal correspondiente, la Sala se dispone a proferir sentencia de segunda instancia dentro del proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1 Las pretensiones El ciudadano José Vicente González Villar, en ejercicio de la acción electoral, demandó ante el Tribunal Administrativo del Tolima, “la nulidad de la Resolución No. 04 de 28 de septiembre de 2012 dictada por el Consejo Directivo del Conservatorio del Tolima”, mediante la cual este organismo designó a Néstor Guarín Martínez en calidad de Rector de esa Institución de Educación Superior del orden departamental. Como consecuencia de lo anterior, solicitó: “(…) se ordene al Consejo Superior del Conservatorio del Tolima a elegir o solicitar se elijan a los miembros del mismo cuyo período se encuentra vencido.

Una vez se realice la anterior actividad se proceda a convocar a nuevas elecciones para ocupar el cargo de rector” 1.2 Los hechos Se sintetizan de la siguiente forma: 1El 2 de agosto de 2012 el Consejo Directivo del Conservatorio del Tolima convocó a proceso de selección para la elección de su Rector, con fundamento en el artículo 10° del Acuerdo 010 de 2005, esto es, el Estatuto de esa Institución Universitaria. 2En sesión del 28 de septiembre de 2012 el Consejo Directivo del Conservatorio del Tolima, seleccionó los aspirantes que integraron la terna para ocupar el cargo de Rector. Acto seguido se eligió al demandado en este cargo por cuanto obtuvo la mayoría de votos a su favor. 3Considera el actor que la elección del demandado está viciada de nulidad por cuanto el período de dos de los miembros del Consejo Directivo, esto es, el del Representante de los Exrectores y el del Representante de los Gremios Económicos, había culminado, dado que fueron designados en 1993 y 1995, respectivamente; y a partir del 21 de diciembre de 2005, con la expedición del Acuerdo No. 010, el período de estos representantes es de 2 años, sin que a la fecha hayan sido reemplazados o ratificados. 1.3 Las normas violadas y el concepto de violación En criterio del demandante, la elección cuestionada contraría los artículos 209 de la Constitución Política, el artículo 91 del C.C.A., y los artículos 10 y 11 del Acuerdo 010 de 2005, por el cual se profirió el Estatuto del Conservatorio del

Tolima. Adujo que en los términos del artículo 209 de la Constitución Política, la función administrativa debe cumplirse en consideración de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad; agregó que de conformidad con el Estatuto de la Institución, contenido en el Acuerdo No. 010 de 2005, los miembros del Consejo Directivo son elegidos para un período de 2 años (artículo 11); en ese orden de ideas, una vez trascurrido ese tiempo, perdieron la calidad de miembros del Consejo y en consecuencia, no podían participar en la elección del rector. Concluyó el demandante que, el acto de elección demandado se expidió irregularmente porque se produjo con el voto favorable de dos representantes cuyo período ya había vencido; de manera que, a su juicio, por ese sólo hecho la elección es inválida. Sin perjuicio de lo anterior, agregó que sin los votos espurios de esos dos representantes el actor no obtuvo la mayoría necesaria para resultar elegido, pues se requiere de la mitad más uno de los votos de los miembros de la corporación, la cual está compuesta por 10 personas, entonces, su elección exigía mínimo 6 votos a su favor y éste sólo obtuvo 4.

2. La contestación de la demanda 2.1. El señor Néstor Guarín Ramírez, mediante apoderado, contestó la demanda, así: i) El vencimiento del período de dos de los miembros del Consejo Directivo no tiene incidencia en su designación como rector, toda vez que, de conformidad con el Estatuto del Conservatorio del Tolima, el Consejo Directivo de esa Institución está conformado por 10 miembros, y el quórum para decidir se logra con 6 de

ellos; señaló que para su elección participaron 9 miembros, de manera que, si se aceptara que 2 de ellos no estaban habilitados por el vencimiento del período, en cualquier caso había quórum para decidir, porque se contaría con 7 miembros. ii) Explicó que la misma norma que dispone que el período de estos representantes es de 2 años, esto es, el artículo 10 del Estatuto del Conservatorio del Tolima, estableció en el parágrafo 3° que las elecciones de los representantes del Consejo Directivo debían ser reglamentadas, circunstancia que no ha ocurrido, por lo cual no se ha podido designar el reemplazo de los miembros cuyo período se venció y, en consecuencia, éstos deben continuar cumpliendo sus funciones, so pena de incurrir en abandono del cargo, pues sólo pueden retirarse cuando sean notificados de la designación de su reemplazo. iii) Agregó que cuando fueron designados estos miembros, esto es, en 1993 y 1995, el Estatuto del Conservatorio que establece que su período es de 2 años, no había sido expedido, pues el Acuerdo No. 010 entró en vigencia el 21 de diciembre de 2005. En consecuencia, aceptar que su período es de 2 años, como lo dispone el actual Estatuto, significaría una aplicación retroactiva de la norma. iv) Concluyó que la designación del demandado se efectuó como resultado de una convocatoria pública, en la cual éste acreditó el cumplimiento de los requisitos académicos y de experiencia; de manera que al elegido no se le puede afectar por el eventual vencimiento del período de algunos miembros del Consejo

Directivo. 2.2. El departamento del Tolima, mediante apoderada judicial, se opuso a las pretensiones de la acción con el argumento de que el acto acusado se encuentra ajustado a los parámetros establecidos en el Estatuto del Conservatorio del Tolima, pues, aun sin los votos de los miembros a quienes se les venció período, existía quórum para decidir y el resultado habría sido el mismo.

3. Los alegatos de conclusión 3.1. El apoderado del demandado solicitó estarse a lo manifestado en su contestación de la demanda, en consideración a que al proceso no fueron arrimadas pruebas adicionales a las allegadas con la demanda y su contestación. 3.2. La apoderada del departamento del Tolima reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, referidos a que el vencimiento del período de dos de los miembros del Consejo Directivo del Conservatorio del Tolima no afecta la decisión, pues sin su participación, ésta hubiese sido la misma. 3.3. El demandante adujo que el acto de elección fue expedido irregularmente por cuanto “la sola participación” de los miembros del Consejo Directivo a quienes se les venció el período, es suficiente para invalidar la elección del Rector de la Institución. Agregó que, aunado a lo anterior, la decisión sólo se puede tomar con el voto favorable de la “mitad más uno de los miembros” que para el caso concreto sería de 6 votos dado que el Consejo está conformado por 10 miembros y el demandado obtuvo solamente 4 votos a su favor.

4. El concepto del Ministerio Público en primera instancia

La Procuradora 6° Judicial II en lo Administrativo rindió concepto en el que solicitó que se denegaran las súplicas de la demanda en consideración a que no ha sido reglamentado el proceso para reemplazar a los miembros cuyo período se venció; en este sentido, no puede predicarse la nulidad del acto de nombramiento del demandado en atención a un aspecto meramente formal, como lo es el vacío normativo señalado.

5. El fallo recurrido El Tribunal Administrativo del Tolima dictó sentencia de primera instancia el 4 de marzo de 2013 en la que accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, declaró la nulidad del acto que eligió al señor Néstor Guarín Ramírez como Rector de esa Institución. También, exhortó al Consejo Directivo del Conservatorio del Tolima para que, sin dilaciones, reglamente el procedimiento de elección de sus miembros.

Fundamentó su decisión en que: i) El Acuerdo No. 10 del 21 de diciembre de 2005 derogó las disposiciones anteriores relacionadas con la conformación del Consejo Directivo y, por consiguiente, una vez entró en vigencia el actual Estatuto empezó a regir para todos los estamentos universitarios, esto incluye a los miembros del Consejo nombrados con anterioridad a su expedición; ii) La falta de reglamentación por parte del Consejo Directivo respecto de la manera para designar a sus miembros, no extiende el período de los miembros, el cual está fijado en 2 años, de manera que una vez transcurrido este plazo, “automáticamente quedaron relevados de la representación para la cual fueron designados”; iii) Los miembros del Consejo Directivo no pueden considerarse “funcionarios de

hecho o de facto”, que significa que, si bien su designación no se puede entender como válida, sus actuaciones no se ven afectadas, en aras de garantizar la seguridad jurídica, porque, en este caso, aunque los miembros del Consejo ejercen una función pública, son particulares, calidad a la cual no le es aplicable esta figura. iv) El Consejo de Estado ha dicho que “cuando los órganos colegiados, no tienen prevista en la ley o reglamento una mayoría decisoria calificada, se debe elegir con la mayoría más uno de los integrantes de la corporación; (…) es menester que quien resulte escogido obtenga la mitad mas uno de los votos de todos los miembros de la respectiva corporación nominadora (,…)”, en consecuencia, comoquiera que el Consejo Directivo está compuesto por 10 miembros, el elegido requería como mínimo 6 votos a su favor; sin embargo, se tiene que el demandado obtuvo 6 votos, incluyendo el voto de los 2 miembros a quienes se les venció el período, de manera que, al restar esos dos votos espurios, su resultado es de 4 votos positivos; entonces, no obtuvo la mayoría requerida que era de 6 votos a favor.

6. Recurso de Apelación Dentro de la oportunidad legal, el demandado, por conducto de su apoderado, y la apoderada del departamento del Tolima, presentaron y sustentaron el recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia adoptada por el Tribunal Administrativo del Tolima. 6.1. El apoderado del demandado argumentó que los miembros del Consejo Directivo del Conservatorio del Tolima ejercen una función pública y por ello sí se deben considerar “funcionarios de facto o de hecho”. En este sentido las

decisiones adoptadas por éstos deben conservar su validez en aras de garantizar la seguridad jurídica. Agregó que el a quo desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado que desarrolla la teoría de los funcionarios de facto. Finalmente manifestó que, si en gracia de discusión se aceptara que para la designación no debía considerarse el voto de los miembros cuyo período había culminado, la decisión no resultaría afectada, pues, el quórum para decidir es de la mitad más uno de los miembros y en este caso, sin contar la participación de estos representantes, estaban presentes 7 de ellos; de igual manera, la mayoría de los votos, esto es 4, fueron a favor del demandado. 6.2. La apoderada del departamento del Tolima también se refirió a la teoría de los funcionarios de facto o de hecho, para señalar que ésta es aplicable a los miembros del Consejo Directivo del Conservatorio del Tolima y en consecuencia sus actos gozan de plena validez. En el mismo sentido, señaló que la ley no contempla un quórum específico para la validez de las decisiones de los consejos superiores de las instituciones de educación superior y en el presente caso el demandando obtuvo la mayoría de los votos con y sin contar a los miembros a quienes se les venció el período. Por otro lado, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda respecto de la falta de reglamentación del proceso de elección de los miembros del Consejo Directivo, en el sentido de señalar que hasta que no se designen los reemplazos de los miembros a quienes se les culminó el período, no pueden abandonar el cargo.

7. Intervenciones en segunda instancia 7.1. La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y resaltó que el período de dos representantes estaba vencido al momento de designar al rector y por ello, su nombramiento debe declararse nulo. Agregó que no es de recibo la teoría de los funcionarios de hecho o de facto para los miembros del Consejo Directivo. Para sustentar lo anterior, hizo referencia a la providencia de 24 de julio de 2003 dictada por esta Sección, cuyo radicado es 2002-0031-01, en la cual, según el actor, se consideró que par la elección de un rector no pueden tenerse como válidos los votos emitidos por los miembros de un Consejo Directivo luego del vencimiento de su período. 7.2. Ni la parte demandada, ni el departamento del Tolima, presentaron alegatos en segunda instancia.

8. El concepto del Ministerio Público en segunda instancia Mediante concepto presentado el 10 de mayo de 2012, el Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado, solicitó que se confirme la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que declaró la nulidad de la designación del señor Néstor Guarín Ramírez como rector del

Conservatorio del Tolima. Señaló que la teoría de los funcionarios de hecho no es aplicable a los miembros del Consejo Directivo a quienes se les venció el período porque: i) no son funcionarios públicos; y, ii) una vez trascurridos los 2 años, es claro que automáticamente perdieron competencia, de manera que no es aceptable afirmar que prestaron la función con apariencia de legitimidad, característica

indispensable para aplicar esta figura jurídica. Por otro lado, expresó que le asiste la razón al a quo por cuanto la mayoría requerida para que la designación fuera válida era la mitad más uno de los miembros, y en este caso, sin el apoyo de los dos miembros mencionados, el demandado obtuvo 4 votos, entonces, no obtuvo la mayoría requerida, esto es 6 votos.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA esta Sala es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera grado por los tribunales administrativos y, de conformidad con el numeral 9° del artículo 152 corresponde a estos tribunales conocer en primera instancia de la legalidad del acto administrativo por medio del cual se nombró al señor Néstor Guarín Ramírez en calidad de Rector del Conservatorio del Tolima, por tratarse de una elección efectuada por una autoridad del orden departamental.

2. El objeto de la impugnación El apoderado del demandado y la apoderada del departamento del Tolima impugnaron la decisión del Tribunal respecto de tres aspectos, así: 2.1. Falta de reglamentación por parte del Consejo Directivo del Conservatorio del Tolima respecto del procedimiento para la designación de sus miembros, situación que faculta a quienes se les ha vencido el período para continuar prestando esta función so pena de ser sancionados por abandono del cargo. 2.2. Validez de las actuaciones de los miembros del Consejo Directivo del Conservatorio del Tolima a pesar de que su período haya vencido, en aplicación de la teoría de los “funcionarios de facto o de hecho”.

2.3. La mayoría requerida para tomar decisiones por parte del Consejo Directivo no está determinada por los estatutos, por lo cual, se entiende que es la mayoría de quienes participen en la votación, siempre y cuando haya quórum decisorio, el cual es de la mitad más uno de los miembros.

3. El acto demandado El demandante pretende la nulidad de la Resolución No. 04 de 28 de septiembre de 2012 dictada por el Consejo Directivo del Conservatorio del Tolima, mediante la cual este organismo eligió a Néstor Guarín Martínez en calidad de Rector de esa Institución de Educación Superior con fundamento en dos aspectos: i) la sola participación, en la elección del demandado, de dos miembros del Consejo Directivo, cuyo período estaba vencido, es causal de nulidad por expedición irregular; ii) sin perjuicio de lo anterior, agregó que una vez descontados esos dos votos espurios, su elección no contó con la mayoría requerida, pues el Consejo está com