CE-73001-23-31-000-2012-00175-01(AC)-2012

CONCURSO DE MERITOS - No hay vulneración por error en la categoría para la cual el actor hizo la inscripción / CONCURSO DE MERITOS – Improcedencia del amparo porque no se desconoció el principio de publicidad Se repite, no existe elemento de prueba que permita a la Sala advertir que el error en la categoría para el cual se hacía la inscripción, fuese de la entidad bancaria y no del señor Rojas Otálvaro, pues el comprobante de la transacción bancaria fue diligenciado a mano y en él se plasmó expresamente “nivel profesional” y no “nivel asistencial”, como lo indica el accionante. Sumado a lo anterior, el actor no explicó la razón de la demora para instaurar la acción de tutela, pues esperó a ser desclasificado para hacer conocer su inconformidad con la supuesta falta de información y publicidad por parte de la entidad convocante, hecho que no justificó y que hace improcedente esta acción.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 125 / LEY 909 DE 2004 – ARTICULO 33

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero Ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil doce (2012) Radicación número: 73001-23-31-000-2012-00175-01(AC)

Actor: JHON ELMER ROJAS OTALVARO Accionados: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Acción de Tutela - Segunda instancia.

La Sala procede a decidir la impugnación interpuesta por el señor Jhon Elmer Rojas Otávaloro, contra la providencia de marzo 30 de 2012, por medio de la cual

el Tribunal Administrativo del Tolima, denegó la acción instaurada.

I. ANTECEDENTES

I.1. Solicitud. El señor Jhon Elmer Rojas Otálvaro, promovió acción de tutela, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, para reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo y al debido proceso, por los hechos que a continuación se resumen. I.2. Hechos. I.2.1. El ciudadano Jhon Elmer Rojas Otálvaro, se posesionó en junio 28 de 1994 en el cargo de Dragoneante del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional del INPEC en el Complejo Carcelario y Penitenciario “COIBA”. I.2.2. Mediante el Decreto N° 407 de1994. El Gobierno Nacional estableció el “‘Régimen de Personal del Institutito Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC’, reglamentando en su Título III lo concerniente a la Carrera Penitenciaria, como sistema específico de carrera para sus empleados, definiéndolo en el artículo 77”. I.2.3. En agosto 25 de 2011, mediante oficio N° 7220-SUCUV-0001287, el Subdirector del Comando de Custodia y Vigilancia del INPEC, “dio a conocer a todo el personal de guardia que se estaba ultimando los detalles entre el Instituto y la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSCcon el objeto de promocionar 461 vacantes, entre estas: tres (3) para Oficial Logístico, dos (2) para Oficial de Tratamiento Penitenciario y noventa y ocho (98) para Teniente de Prisiones;

suscribiéndose seguidamente el Acuerdo N° 161 del 16 de septiembre de 2011, por medio del cual se sentaron las bases legales de la Convocatoria N° 131 de 2011” (fl. 100). I.2.4. El artículo 12 del Acuerdo N° 161 de 2011, fijó los pasos previos al proceso de inscripción, para efectos del caso en estudio, se transcriben los literales f) y g): “ARTÍCULO 12. CONSIDERACIONES PREVIAS AL PROCESO DE INSCRIPCIÓN. El aspirante en la Convocatoria deberá tener en cuenta lo siguiente: (…) f) El aspirante debe adquirir el Número de Identificación Personal (PIN) en el Banco Popular, en las fechas establecidas en la presente Convocatoria y deberá realizar su inscripción en las fechas indicadas en la misma. Una vez adquirido el PIN no habrá lugar a la devolución del costo del mismo, por ningún motivo, circunstancia que se entiende aceptada por el aspirante. g) El aspirante únicamente podrá inscribirse a uno de los empleos de la oferta pública, y su decisión es autónoma y responsable al escoger el empleo.” I.2.5. El señor Jhon Elmer Rojas Otálvaro precisó que la Comisión Nacional del Servicio Civil, de ahora en adelante, CNSC, infringió el principio rector de publicidad específicamente contemplado en el artículo 6° del Acuerdo N° 161, al no haber publicado en ninguno de los medios de divulgación “señalados en el Artículo 4° ibídem, como son las páginas web: www.cnsc.gov.co, www.inpec.gov.co, www.epn.gov.co, ni en prensa, radio o televisión; los números de

cuenta donde debía hacerse la consignación para adquirir el PIN en el Banco Popular de acuerdo al nivel de empleo”. I.2.6. Señaló que el 18 de octubre el actor, procedió a adquirir el PIN para concursar por el grado de “‘TENIENTE DE PRISIONEROS’”, pero producto de la desinformación en las sucursal del Banco Popular, adquirió uno para concursar para el cargo de “‘TENIENTE

LOGÍSTICO’”.

I.2.7. Agregó que como sólo podía inscribirse en un empleo, para no quedar inhabilitado, tuvo que concursar para el cargo de Teniente Logístico, pese a no estar interesado en esa plaza por cuanto las vacantes eran solamente tres (3). I.2.8. Añadió que en la prueba de “análisis de antecedentes para TENIENTE LOGÍSTICO”, la CNSC determinó que “no obtuvo cupo” porque el actor sólo alcanzó el número 13 con 31 puntos. En su criterio, si hubiera participado en la convocatoria para “TENIENTE DE PRISIONEROS O DE SEGURIDAD”, como era su voluntad, no solo estaría escalafonado entre los 97 seleccionados de los 196 convocados a la siguiente prueba de eliminación, sino que tendría altas posibilidades de ocupar una de las 28 plazas vacantes a proveer. I.3. Pretensiones.

Formuló las siguientes: “1. AMPARAR a mi favor y en contra de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (CNSC), representada por el Doctor. FRIDOLE BALLEN DUQUE, los derechos fundamentales al TRABAJO Y DEBIDO PROCESO, y los demás que considere el derecho judicial, los cuales

se encuentran vulnerados por parte accionada con fundamento en lo antes expuesto.

2. ORDENAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), en un término no superior a cuarenta y ocho (48) horas, proceda a realizar los trámites necesarios para que se expida el acto administrativo que anule la inscripción efectuada bajo el Código 392413 para el empleo de OFICIAL LOGÍSTICO del nivel jerárquico PROFESIONAL, por la violación del principio de PUBLICIDAD, AUTONOMÍA y demás irregularidades, y en su defecto, se me inscriba en el empleo denominado TENIENTE DE PRISIONES del nivel jerárquico asistencia, incluyéndome consecuentemente de acuerdo al número de PIN 2057725609 y los 31 PUNTOS en el escalafón correspondiente de la LISTA DE RESULTADOS DE LA PRUEBA DE ANÁLISIS DE ANTECEDENTES, resaltándose el estado del cupo.

3. IMPARTIR a la parte accionada, las demás órdenes que el despacho considere pertinentes frente a los hechos y pretensiones” I.4. Trámite de la acción de tutela.

El Tribunal Administrativo del Tolima, en auto de marzo 20 de 2011, admitió la acción de tutela y ordenó notificarla a la CNSC. I.5. Contestación de la tutela I.5.1. Respuesta de la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSCMediante escrito de marzo 27 de 2012, la apoderada de esta entidad solicitó denegar la acción de tutela, porque el señor Jhon Elmer Rojas Otálvaro, “de manera libre y voluntaria participo para el ascenso al empleo denominado Oficial

Logístico Código 2052 y Grado 06, conociendo cada uno de los requisitos para optar por el mismo, así como la forma de adquisición del PIN y el manual de inscripciones de la Convocatoria”. Precisó que “la Comisión Nacional del Servicio Civil, a fin de dar cumplimiento al Acuerdo 161 del 16 de septiembre de 2011, por el cual se reglamentó la Convocatoria 131 de 2011 – Ascensos INPEC y, de manera especial lo normado en el Capítulo III, procedió a publicar en página web, todo lo concerniente al desarrollo de la Convocatoria”. Finalizó señalando que la entidad, con el fin de dar claridad a lo ahora expuesto “creo un aparte especial que se denominó ‘inscripción’, mediante la cual incluyó el 14 de octubre de 2011, un archivo en formato PDF denominado ‘Manual de inscripciones’”, donde se resaltaron los aspectos que debían tenerse en cuenta para realizar la inscripción con el correspondiente aplicativo. Concluyó que la CNSC “no violó el principio de publicidad pues ésta puso en conocimiento de todas las personas que quisieran inscribirse a la Convocatoria, a través de su aplicación web, señalando tácitamente que PIN servía para inscribirse a determinado empleo”. I.6. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Tolima, en fallo de marzo 30 de 2012, denegó la acción de tutela por desconocer el principio de inmediantez, al considerar que de los hechos se advierte el error en la compra del PIN data de octubre 18 de 2011 y la acción de amparo se presentó en marzo 20 de 2012, “frente a ello, no debe

olvidarse que la acción de tutela se ha instituido como remedio de aplicación urgente en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objetivo de violación o amenaza y respecto a la cual existe el principio de inmediatez”. Además precisó que el actor “luego de haber comprado el PIN, haberse inscrito para el cargo de Oficial Logístico Nivel Profesional, haber remitido los documentos para el análisis de requisitos mínimos y publicarse que NO superó la prueba de análisis de antecedentes, interpone la presenten acción de tutela aduciendo que hubo en un error en la compra del PIN y que se vio obligado a continuar con el proceso de selección en el cargo que no era de su interés por dicho yerro, lo cual a su juicio, le generó vulneración a sus derechos fundamentales” lo que no puede considerarse suficiente para conceder el amparo solicitado. Manifestó que en el comprobante de pago del Banco Popular se observa “que adicional al número de cuenta, se expresó de manera clara por parte del aquí accionante, su interés para acceder al ‘Nivel Profesional’, donde se encontraba clasificado el cargo de Oficial Logístico para el cual participó y no obtuvo cupo. Es así como se aprecia en dicho comprobante, la siguiente leyenda: ‘110.066.060971

(NIVEL PROFESIONAL)’”

I.7. Impugnación. El actor, impugnó la sentencia antes referida e insistió en que la CNSC vulneró los principios de publicidad y autonomía y sus derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo, reiterando los argumentos expuestos en la solicitud de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Problema jurídico.

Corresponde a esta Sección determinar si los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo, invocados por el señor Jhon Elmer Rojas Otálvaro, fueron conculcados por la CNSC, al no haber publicado presuntamente los números de cuenta en donde el actor debía consignar el dinero para participar en la convocatoria para ocupar el cargo de “Teniente Logístico” en el Instituto Penitenciario y Carcelario – INPEC-. 2.2. Generalidades de la acción de tutela. Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos en que indica el Decreto 2591 de 1991. Constituyen rasgos distintivos de esta acción: la inmediatez y la subsidiariedad. El primero apunta al amparo efectivo, concreto y actual del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado. Lo segundo condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental, salvo que el interesado invoque y demuestre estar sufriendo un perjuicio irremediable, hecho que haría procedente la tutela como mecanismo transitorio. Justamente el carácter subsidiario de la acción de tutela ha suscitado el prolongado debate alrededor de su procedencia contra providencias judiciales, pues las mismas resultan de un proceso previo promovido en ejercicio de algún mecanismo judicial. 2.3.El régimen de carrera para la provisión de cargos y el principio

de publicidad en el Acuerdo N° 161 de 2011. 2.3.1. El artículo 125 de la Constitución consagra, como regla general, que los empleos en los órganos y entidades del Estado deben proveerse mediante el sistema de carrera, a la cual se ingresa por el sistema de concurso público, en donde el mérito debe prevalecer. Sistema de concurso que es aplicable no solo para el ingreso sino para ascender a un cargo de mayor nivel. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha precisado que la institucionalización y configuración del régimen de carrera le permite al Estado “contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de resultados, su verdadera aptitud para atender las altas responsabilidades confiadas a los entes públicos”1; responsabilidades que, en un Estado Social de Derecho, exigen la aplicación de criterios de excelencia en la administración pública, que posibiliten la realización de fines y objetivos como el servicio a la comunidad, la satisfacción del interés general y la efectividad de los principios, derechos y deberes que la propia carta reconoce a todos los habitantes del territorio nacional. Para ello, el concurso y el acceso a un empleo a través del régimen de carrera, se constituyen en un sistema técnico de provisión y de promoción de personal dentro de los principios de imparcialidad e igualdad, que buscan garantizar que a la organización estatal accedan quienes reúnen los mayores méritos para ejercer 1 C-479 de agosto 13 de 1992, Ms. Ps. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero. función pública2. 2.3.2. Para la materialización del sistema de carrera el legislador ha dispuesto

una serie de etapas, definidas en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004 como son: la convocatoria, el reclutamiento, las pruebas, la lista de elegibles y el periodo de prueba. Respecto a la convocatoria y el reclutamiento, el artículo 33 de la disposición anotada, contempla al principio de publicidad, al respecto enseña: “La publicidad de las convocatorias será efectuada por cada entidad a través de los medios que garanticen su conocimiento y permitan la libre concurrencia, de acuerdo con lo establecido en el reglamento. La página web de cada entidad pública, del Departamento Administrativo de la Función Pública y de las entidades contratadas para la realización de los concursos, complementadas con el correo electrónico y la firma digital, será el medio preferente de publicación de todos los actos, decisiones y actuaciones relacionadas con los concursos, de recepción de inscripciones, recursos, reclamaciones y consultas. La Comisión Nacional del Servicio Civil publicará en su página web la información referente a las convocatorias, lista de elegibles y Registro Público de Carrera.” 2.3.4. el anterior principio fue reproducido en el Acuerdo N° 161 de septiembre 16 de 2011. “Por el cual la Comisión Nacional del Servicio Civil convoca Concurso – curso de Ascenso para proveer empleos pertenecientes al Régimen de la Carrera Penitenciaria y Carcelaria del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC”, así: “Artículo 4. MEDIOS DE DIVULGACIÓN: Para la convocatoria 131-011, se establecen como medios de divulgación de la misma, las páginas web: www.cnsc.gov.co, www.inpec.gov.co, www.epn.gov.co, prensa de

circulación nacional, carteleras de la sede Central del Inpec, direcciones Regionales, Establecimientos de Reclusión y demás medios que determine la CNSC. La divulgación de la Convocatoria se realizara del 21 de Septiembre al 10 de Octubre de 2011”. 2.4. El caso concreto. 2 Corte Constitucional. Sentencia T-602 de 2011, M. P. Nilson Pinilla Pinilla. Corresponde a esta Sección determinar si los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo, invocados por el señor Jhon Elmer Rojas Otálvaro, fueron conculcados por la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC, al no haber publicado presuntamente los números de cuenta donde el actor debía consignar el dinero para participar para ocupar el cargo de “Teniente logístico” en el Instituto Penitenciario y Carcelario – INPEC-. De los hechos y consideraciones antes expuestas, en acápites precedentes, la Sala concluye que la CNSC no afectó los derechos fundamentales alegados por el ciudadano Rojas Otálvaro, pues como se pudo constatar, la entidad acusada atendió lo dispuesto en los artículo 125 de la Constitución Política, 31 y 33 de la Ley 909 de 2004, como se desprende del Acuerdo N° 161 de septiembre 16 de 2011. “Por el cual la Comisión Nacional del Servicio Civil convoca Concurso – curso de Ascenso para proveer empleos pertenecientes al Régimen de la Carrera Penitenciaria y Carcelaria del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC”. En relación al caso en concreto, como lo determino el a quo a folio 47, se puede

constatar una copia del “Comprobante de Pago y Recaudo Rápido”, que se efectuó en el Banco Popular en octubre 18 de 2011, por medio del cual el actor adquirió el PIN para hacer parte de la convocatoria N° 131 de 2011, con el cual se puede comprobar que el señor Rojas Otálvaro sí se inscribió para participar por un cargo del nivel profesional, que según el “Manual Aplicativo de Inscripciones”3, comprende los cargos de “Oficial Logístico, Oficial de Tratamiento Penitenciario y Comandante Superior de Prisiones” y que el supuesto error provino de él y no de la entidad bancaria o de la convocante, pues ese diligenciamiento le permite a la Sección presumir que conocía no solo las instrucciones de diligenciamiento sino las consecuencias del mismo, al punto que advierte que no hizo correcciones porque podía inhabilitarse en razón a que la inscripción sólo era válida para un cargo de los ofertados. Se repite, no existe elemento de prueba que permita a la Sala advertir que el error en la categoría para el cual se hacía la inscripción, fuese de la entidad bancaria y no del señor Rojas Otálvaro, pues el comprobante de la transacción bancaria fue diligenciado a mano y en él se plasmó expresamente “nivel profesional” y no “nivel asistencial”, como lo indica el accionante. Sumado a lo anterior, el actor no explicó la razón de la demora para instaurar la acción de tutela, pues esperó a ser 3 http://www.cnsc.gov.co/docs/Manual_Inscripcione_Inpec_Ascensos14_10_11.pdf,

desclasificado para hacer conocer su inconformidad con la supuesta falta de información y publicidad por parte de la entidad convocante, hecho que no justificó y que hace improcedente esta acción. Respecto al requisito de subsidiariedad la Sala refrenda lo instituido en el inciso 3° del artículo 86 superior, que señala que la acción de amparo solo procede cuando el afectado carece de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. El numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamentó este instrumento constitucional, señala que la existencia de estos medios de defensa principales debe ser definida en concreto, en lo que respecta a su eficiencia, frente a las circunstancias particulares en que se encuentre el solicitante. Tal perjuicio irremediable también se estructura cuando “(i) los medios de defensa ordinarios no sean idóneos para evitar o poner fin a la vulneración del derecho fundamental invocado, y (ii) que en el caso concreto se requiera de medidas urgentes e impostergables para evitar la consumación del perjuicio irremediable, así existan otros medios de defensa judicial, pero no expeditos, para la protección de los derechos afectados”.4 Así, en el caso en concreto al no evidenciarse la existencia de perjuicio irremediable que hiciese procedente la tutela de manera transitoria y no demostrarse que el actor hubiese acudido a los mecanismos de defensa como lo es la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto por medio del cual se configuró la lista de legibles, la Sala procederá a modificar la

providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, de marzo 30 de 2012, que denegó la acción de tutela interpuesta por el señor Jhon Elmer Rojas Otálvaro, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC -, para en su lugar rechazarla por improcedente.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 4 Sentencia T-538 de julio 13 de 2007, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.

FALLA: PRIMERO.- MODIFICAR la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, de marzo 30 de 2012, que denegó la acción de tutela interpuesta por el señor Jhon Elmer Rojas Otálvaro, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC -, para en su lugar RECHAZAR POR IMPROCEDENTE.

SEGUNDO.- NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32, inciso 2° del Decreto 2591 de 1991.

NOTÍFIQUESE y CÚMPLASE.

La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

MAURICIO TORRES CUERVO ALBERTO YEPES BARREIRO