CE-73001-23-31-000-2012-00322-01(AC)-2012

ACCION DE TUTELA CONTRA COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVILImprocedencia porque no hay violación o amenaza de un derecho constitucional fundamental Sin embargo, no se cumple con el segundo de los elementos referidos anteriormente, toda vez que, no se evidencia de que manera se amenazarían o afectarían los derechos fundamentales de la señora Olga María Martínez Martínez, ya que, en primer lugar, aún se encuentra ejerciendo el cargo en la Secretaria de Educación Departamental del Tolima, por otra parte, ni siquiera se ha conformado la lista de elegibles para el cargo y, finalmente, la demandante se encuentra a la espera de la calificación de la capacidad laboral, razón por la que no se puede establecer que se encuentra en situación de discapacidad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 73001-23-31-000-2012-00322-01(AC)

Actor: OLGA MARIA MARTINEZ MARTINEZ Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO Decide la Sala la impugnación interpuesta por la señora OLGA MARÍA MARTÍNEZ MARTÍNEZ contra la sentencia del 27 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó por improcedente el amparo solicitado por la demandante.

I. ANTECEDENTES

La señora OLGA MARÍA MARTÍNEZ MARTÍNEZ instauró acción de tutela contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y al debido proceso.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: La señora OLGA MARÍA MARTÍNEZ MARTÍNEZ trabaja en la Institución Educativa Mariano Sánchez Andrade del Espinal Tolima, desde el 28 de febrero de 1989.

Según lo expresó en el escrito de tutela, a la accionante le fue realizada una intervención quirúrgica “de corazón abierto reemplazo valvular aórtico” y, además, sufre de múltiples enfermedades que afectan gravemente su estado de salud, razones por las que el 17 de mayo de 2012, fue remitida por la NUEVA EPS para que se calificaran sus enfermedades y el porcentaje de capacidad laboral y así poder acceder a una pensión de invalidez. Mediante convocatoria pública, la Comisión Nacional del Servicio Civil ofertó el cargo de Auxiliar Administrativo, código 407, grado 10, cargo que ocupa actualmente la señora Olga María Martínez Martínez. En razón a lo anterior, la accionante manifestó que existe vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y al debido proceso, pues las entidades demandadas ofertaron el cargo que ella actualmente ocupa y así vulneran la protección especial que merece al encontrarse en situación de discapacidad.

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes:

“1En la sentencia judicial, que decrete el amparo de tutela deprecado, se ordenará que la Secretaría de Educación y Cultura del Departamental (SIC) y a la Comisión Nacional del Servicio Civil, de manera transitoria y/o definitiva, en el primer caso, mientras el demandante, recurre a la vía contenciosa administrativa, para hacer valer sus derechos, a la estabilidad reforzada, y se falle de fondo el proceso contencioso, deje sin efecto la ofertación (SIC) en audiencia pública del empleo o cargo que se identifica con el código 407 grado 10 auxiliar administrativo, y que ocupa la suscrita en la Institución Educativa Mariano Sánchez Andrade, de acuerdo a las directrices de la jurisprudencia constitucional y contenciosa administrativa, actuación que se realizará en un término de 5 días siguientes a la notificación de la sentencia judicial”. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo del Tolima, mediante auto del 8 de junio de 2012, ordenó notificar a las partes (fl. 61).

C. Oposición La COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, por intermedio del doctor Sergio Mejía Zea, solicitó que se denegaran las pretensiones de la presente acción de tutela al haber carencia de objeto tutelable.

Señaló que no existe ninguna vulneración de los derechos fundamentales invocados por la demandante, ni la configuración de un perjuicio irremediable a la misma. Adujo que la accionante “aún ocupa el puesto en el que fue nombrada mediante nombramiento (SIC) en calidad de provisional […]” y, que en el caso concreto, la

futura desvinculación tiene por objeto proveer el cargo en propiedad, en razón de una lista de elegibles dentro de un concurso de méritos, circunstancia que no tiene nada que ver con la limitación que la accionante aduce. El DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, por conducto del Secretario de Educación y Cultura, rindió el respectivo informe y solicitó que se declarara improcedente la presente acción de tutela en razón a que ese departamento no vulneró los derechos fundamentales invocados por la demandante. Señaló que el departamento aplicó con normalidad el procedimiento administrativo y que es la Comisión Nacional del Servicio Civil la encargada de resolver la situación del caso concreto, toda vez que “no tuvo en cuenta la situación de salud por la que pasa la accionante”.

D. Providencia impugnada El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia del 27 de junio de 2012, negó por improcedente el amparo solicitado por la demandante, en consideración a que no se demostró la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la demandante y, por lo contrario, se evidenció que la entidad demandada actuó de conformidad con las normas aplicables al caso en concreto.

Señaló que la accionante no acreditó que se encuentra en una situación de discapacidad, pues hasta ahora se van a calificar sus enfermedades y el porcentaje de disminución de capacidad laboral. Adujo que en ningún momento ha sido retirada de su cargo en virtud a la convocatoria que se desarrolla y que, “esta tiene otra herramienta judidical para atacar el acto administrativo que considere vulnera sus derechos fundamentales, trátese de la convocatoria realizada por la CNSC, o del acto de retiro de su cargo

(si este se llegare a producir) […]”.

E. Impugnación La señora Olga María Martínez Martínez, en calidad de demandante, IMPUGNÓ la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción, la señora Olga María Martínez Martínez pretende que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil, suspenda de manera transitoria la convocatoria pública que ofertó el cargo de Auxiliar Administrativo, código 407, grado 10, mientras la demandante acude a la jurisdicción contencioso administrativa. De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 5º del Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de

tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, para que proceda la acción de tutela deben verificar la existencia de (i) la acción u omisión proveniente de la autoridad pública y la (ii) efectiva violación o amenaza de violar un derecho constitucional fundamental1. Ahora bien, una vez realizado el correspondiente análisis del caso en estudio, precisa la Sala que podría decirse que se cumple con el primer elemento, por cuanto la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Convocatoria 001 de 2005, ofertó el cargo que actualmente ocupa la accionante Sin embargo, no se cumple con el segundo de los elementos referidos anteriormente, toda vez que, no se evidencia de que manera se amenazarían o afectarían los derechos fundamentales de la señora Olga María Martínez Martínez, ya que, en primer lugar, aún se encuentra ejerciendo el cargo en la Secretaria de Educación Departamental del Tolima, por otra parte, ni siquiera se ha conformado la lista de elegibles para el cargo y, finalmente, la demandante se encuentra a la espera de la calificación de la capacidad laboral, razón por la que no se puede establecer que se encuentra en situación de discapacidad. En conclusión, precisa la Sala que no existe prueba que demuestre que los derechos fundamentales de la accionante se encuentren amenazados por el proceder de la Comisión Nacional del Servicio Civil, la que, es del caso decir, simplemente inició un proceso de selección para la provisión definitiva de un empleo. La H. Corte Constitucional, respecto a la presunta amenaza de derechos fundamentales, establece: “… la amenaza en cambio, incorpora criterios tanto subjetivos como objetivos, configurándose no tanto por la intención de la autoridad

pública o del particular, cuando sea del caso, sino por el resultado que su acción o abstención pueda tener sobre el ánimo de la persona presuntamente afectada. Para que se determine la hipótesis constitucional de la amenaza se requiere la confluencia de elementos subjetivos y objetivos o externos. El temor del sujeto que ve peligrar sus derechos fundamentales y la convalidación de dicha percepción mediante elementos objetivos externos, tiene como significado el que ofrecen las circunstancias temporales e históricas en que se desarrollan los hechos. El criterio constitucional para evaluar la existencia de amenazas a los derechos fundamentales es racional. No supone la verificación empírica de los factores de peligro, sino la creación de un parámetro de lo que una persona en similares circunstancias podría razonablemente esperar”2. 1 Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Dr. JAIME ARAUJO RENTERIA. Referencia: expediente T-490 324. 22 de noviembre de 2001. 2 Corte Constitucional. Magistrada Ponente: Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ. Referencia: expediente T-1176250. 2 de febrero de 2006. En observancia de lo anterior, si bien es cierto que no se debe realizar una verificación empírica de las presuntas causas de peligro también lo es que debe determinarse que no se exceda la medida de lo que una persona en similares circunstancias podría esperar, lo cual no se evidencia en el presente caso. En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. CONFÍRMASE la providencia impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Presidente de la Sección

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO