CE-73001-23-33-000-2011-00624-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / CUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN SENTENCIA DE TUTELA - Revoca sanción / PRESTACIÓN DE

SERVICIOS MÉDICOS Y TERAPÉUTICOS A MENOR DE EDAD

[E]n el incidente de desacato exclusivamente se censura que la autoridad encargada de cumplir el fallo de tutela cambió la IPS prestadora de los servicios de salud de sus beneficiarios, por lo que aseguró que la nueva institución modificó el tiempo de las terapias física, ocupacional, fonoaudiología y de psicología de su hija, de 45 minutos a 30 minutos. A juicio de la Sala este reproche no demuestra el incumplimiento de las órdenes impartidas en el fallo de 27 de septiembre de 2011, toda vez que no se evidencia: (i) una negación en la programación del examen médico referido, tal como se ordenó en el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo; o, (ii) una negación en la prestación de los servicios de salud de la menor [K.L.T.O.], tal como se ordenó en el exhorto contenido en el numeral cuarto de la parte resolutiva de dicha providencia. En ese sentido, las conductas denunciadas por la parte actora en el incidente de desacato no demuestran el incumplimiento de las órdenes impartidas en el fallo de tutela.(…) Sumado a ello, no se evidencia dentro del expediente que la variación en la IPS haya desmejorado la condición de salud de la menor [K.T.O.] Por lo anterior, no aparece acreditada la fase objetiva del desacato, esto es la materialidad de la conducta omisiva, toda vez que la

Dirección de Sanidad está actualmente brindando los servicios médicos y terapéuticos que requiere la menor, en atención al exhorto contenido en el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia de 27 de septiembre de 2011.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la revocatoria de la sanción impuesta en el incidente de desacato, consultar la sentencia del 17 de septiembre de 2015, exp. 11001-03-15-000-2015-00567-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro, de esta Corporación y sobre el incidente de desacato, ver la sentencia T-763, M.P.

Alejandro Martínez Caballero, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 73001-23-33-000-2011-00624-01(AC)A

Actor: POLICARPA OROZCO GORDILLO EN REPRESENTACIÓN DE KARLA LUCIA TANGARIFE OROZCO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala decide en grado jurisdiccional de consulta la providencia de 10 de agosto de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima declaró en

desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, por presunto incumplimiento de la sentencia de 27 de septiembre de 2011 y los sancionó con multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

I. ANTECEDENTES 1.1. Acción de tutela Mediante providencia de 27 de septiembre de 2011, el Tribunal Administrativo del Tolima, amparó los derechos fundamentales de salud y seguridad social en

conexidad con la vida, y en consecuencia dispuso: “(…) SEGUNDO: ORDENAR a la DIRECCION DE SANIDAD DEL EJERCITO NACIONAL, que en un término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, proceda a programar el examen denominado Hibridación Genómica Comparativa tipo Array, que requiere el menor. (…) CUARTO: EXHORTAR a la DIRECCION DE SANIDAD DEL EJERCITO NACIONAL, a no incurrir en conductas omisivas frente a medicamentos, tratamientos, exámenes cirugías o cualquier otro tipo de servicio médico que requiera la menor KARLA LUCIA TANGARIFE para el tratamiento de su enfermedad.” (…) 1.2. Incidente de desacato  El 9 de junio de 2017, la señora Policarpa Orozco Gordillo Jhan presentó en la Secretaría General del Tribunal Administrativo del Tolima, incidente de desacato en el que manifestó de manera genérica que la Direccion de Sanidad, no ha cumplido a cabalidad con el fallo de tutela de 27 de septiembre de 2011, toda vez que “Sanidad Militar venía haciendo contractacion con la

IPS SER, una entidad que prestaba los servicios terapéuticos integrales(…) para este año Sanidad Militar hace contratación con la entidad NEOROCONEXIONES, la cual ofrece un programa con menor tiempo de terapias (…) y la cual no cumple con las expectativas que requiere mi hija en su proceso de rehabilitacion (…) por esta razón señor juez pido que se respete el proceso que lleva mi hija con esta entidad, para que no se vea afectado su tratamiento incurriendo en tener que empezar de ceros con mi hija en otra entidad.” (…)  Mediante auto del 10 de julio del presente año, se corrió traslado del incidente al mencionado funcionario y se ordenó notificarlo personalmente, por lo que el 21 de julio de 2017, se envió el Oficio número 1595 por correo certificado, dirigido al señor Germán López Guerrero – Director de Sanidad del Ejército Nacional.  Durante el término otorgado por el juez del trámite incidental no hubo pronunciamiento del incidentado. 1.3. Providencia consultada Mediante auto de 10 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo del Tolima declaró en desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de la sentencia del 27 de septiembre de 2011 y los sancionó con multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Como fundamento de la decisión, señaló que pese a que previo a abrir el incidente de desacato se requirió al Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que informara si dio cumplimiento al fallo de tutela proferido el 27 de septiembre de

2011 y lo acreditara, dicho funcionario guardó silencio y no hizo ningún pronunciamiento al respecto, ni antes ni después de corrérsele traslado del incidente; circunstancia que llevó a concluir que no está acreditado que en la actualidad se esté suministrando la atención integral en salud que requiere la menor Karla Lucía Tangarife. La decisión sancionatoria fue notificada por estado No. 79 fijado el 14 de agosto de 2017, quedando ejecutoriada el 17 del mismo mes y año. 1.4. Trámite en el grado jurisdiccional de consulta Mediante auto del 6 de septiembre de 2017, este Despacho, en consideración a que las providencias de 10 de julio de 2017, por medio de la cual se dio apertura al incidente y 10 de agosto de 2017, que declaró en desacato al Brigadier General Germán López Guerrero se notificaron por estado y aunque se ordenó la notificación personal, no obra en el expediente prueba alguna que demuestre que al Brigadier General Germán López Guerrero, responsable de acatar la orden constitucional, se le hubiera enviado comunicado de manera personal y directa, ordenó notificarlo personalmente y poner en su conocimiento la causal de nulidad prevista en el artículo 133, numeral 8° del Código General del Proceso. La decisión anterior fue notificada el 12 de septiembre de 2017, a los siguientes correos electrónicos: German.lopez@ejercito.mil.co juridicadisan@ejercito.mil.co disanejc@ejercito.mil.co notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co notificacionesjuridi@ejercito.mil.co disancomunicaciones@ejercito.mil.co

notificacionesdgsm@sanidadfuerzasmilitares.mil.co Pese haber sido notificado personalmente de la anterior providencia no hubo pronunciamiento del incidentado.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la consulta de la providencia que sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si modifica, revoca o confirma la sanción impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, y si dicha persona incurrió en desacato en relación con la orden de tutela contenida en la sentencia de 27 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima; y en caso de haberla incumplido -desde el punto de vista objetivo-, si tal conducta obedece al actuar culposo del referido funcionario. 2.3. Marco normativo y conceptual En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto Ley 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció en su artículo 27 lo siguiente: “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas

otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. (Resaltado fuera de texto). Ahora bien, en punto al desacato de la orden de tutela señaló la Corte Constitucional: “Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’. Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso.” (…) Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento…” 1 Sobre la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: “El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez

constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales. De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la PROTECCIÓN de los derechos fundamentales con ella protegidos.” Por su parte, esta Sección ha considerado que “Ante una manifestación de incumplimiento formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos posibilidades independientes, no excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo; e 2) Iniciar un incidente de desacato; ii) el trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela; iii) en cambio, el incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al responsable de ese incumplimiento y, iv) el trámite para el cumplimiento del fallo

es de naturaleza objetiva. Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. El incidente de desacato, por el contrario, es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de 1 Corte Constitucional Sent. T-763 de 1998. Exp. 161333. M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad -a título de culpa o dolode la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia”2. 2.4. Caso concreto Es así como la sanción objeto de consulta debe ser analizada bajo los parámetros jurisprudenciales anotados, dada su naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio considerar el aspecto subjetivo, pues nuestro ordenamiento -entre sus principios rectoresproscribe la responsabilidad objetiva, exigiendo que sea el resultado de una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente, de tal manera que no sólo se debe determinar si el funcionario sancionado incumplió la orden de tutela3, sino además verificar la responsabilidad subjetiva4. En torno al primer aspecto, se tiene que el fallo de 27 de septiembre de 2011, dictado por el Tribunal Administrativo del Tolima, amparó los derechos fundamentales de salud y seguridad social en conexidad con la vida, y en consecuencia dispuso: “[…] SEGUNDO: ORDENAR a la DIRECCION DE SANIDAD DEL EJERCITO NACIONAL, que en un término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la

presente sentencia, proceda a programar el examen denominado Hibridación Genómica Comparativa tipo Array, que requiere el menor. (…) CUARTO: EXHORTAR a la DIRECCION DE SANIDAD DEL EJERCITO NACIONAL, a no incurrir en conductas omisivas frente a medicamentos, tratamientos, exámenes cirugías o cualquier otro tipo de servicio médico que requiera la menor KARLA LUCIA TANGARIFE para el tratamiento de su enfermedad.” Ahora bien, ante la manifestación de incumplimiento de la orden de tutela efectuada el 9 de junio de 2017 por la parte actora en el incidente de desacato, la mencionada autoridad judicial dio apertura al incidente de desacato y ordenó notificar personalmente al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, del contenido de la decisión, para que dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del proveído, se pronunciaran al respecto. 2 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto de 22 de enero de 2009. Actor Guillermo Alberto Pulido Mosquera. C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia. 3 Fase objetiva. 4 Fase subjetiva. Como ya se expuso, el Brigadier General Germán López Guerrero, durante el término otorgado por el juez del trámite incidental para rendir informe no se pronunció. Ante el silencio del incidentado, el Tribunal lo declaró en desacato y lo sancionó con multa de tres (3) smlmv, lo cual se notificó por estado el 14 de agosto de

2017. Pese a que dentro del trámite respectivo se surtieron notificaciones por estado y a través de correos certificados, este Despacho advirtió la carencia de las notificaciones personales que se debieron efectuar, razón por la cual puso en conocimiento del señor López Guerrero no solo el incidente sino la posible configuración de la causal de nulidad prevista por el artículo 133, numeral 8º, del Código General del Proceso. El inicidentado guardó silencio y no se pronunció sobre la configuración de la posible nulidad prevista en el artículo 133, numeral 8º, del Código General del Proceso. La Sala advierte que pese a que el funcionario encargado de acatar el fallo de tutela no se pronunció durante el trámite del desacato, las afirmaciones realizadas por la parte actora en la formulación del incidente son insuficientes para determinar que la orden impartida ha sido incumplida. En efecto, en la sentencia de 27 de septiembre de 2011, se impuso a la autoridad demandada la orden de programar un examen médico denominado Hibridación Genómica Comparativa tipo Array para la menor Karla Lucía Tangarife Orozco. Además en esta providencia se exhortó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a no incurrir en conductas omisivas frente a los medicamentos, tratamientos, exámenes y cirugías que requiera la menor. Sin embargo, en el incidente de desacato exclusivamente se censura que la autoridad encargada de cumplir el fallo de tutela cambió la IPS prestadora de los servicios de salud de sus beneficiarios, por lo que aseguró que la nueva institución

modificó el tiempo de las terapias física, ocupacional, fonoaudiología y de psicología de su hija, de 45 minutos a 30 minutos. A juicio de la Sala este reproche no demuestra el incumplimiento de las órdenes impartidas en el fallo de 27 de septiembre de 2011, toda vez que no se evidencia: (i) una negación en la programación del examen médico referido, tal como se ordenó en el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo; o, (ii) una negación en la prestación de los servicios de salud de la menor Karla Lucía Tangarife Orozco, tal como se ordenó en el exhorto contenido en el numeral cuarto de la parte resolutiva de dicha providencia. En ese sentido, las conductas denunciadas por la parte actora en el incidente de desacato no demuestran el incumplimiento de las órdenes impartidas en el fallo de tutela. En efecto, el simple cambio de la IPS no es un hecho que tenga la suficiente entidad para demostrar que se materializó un incumplimiento de las órdenes impartidas en la sentencia de 27 de septiembre de 2011, ya que en la sentencia referida se ordenó brindar a la menor los tratamientos necesarios para tratar su enfermedad y como se dijo anteriormente la nueva entidad encargada de prestar el servicio de salud lo viene realizando. Sumado a ello, no se evidencia dentro del expediente que la variación en la IPS haya desmejorado la condición de salud de la menor Karla Tangarife Orozco. Por lo anterior, no aparece acreditada la fase objetiva del desacato, esto es la materialidad de la conducta omisiva, toda vez que la Dirección de Sanidad está

actualmente brindando los servicios médicos y terapéuticos que requiere la menor, en atención al exhorto contenido en el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia de 27 de septiembre de 2011. Una vez determinado que no existe un incumplimiento de la obligación a cargo del funcionario sancionado, procede la Sala a revocar la sanción impuesta en virtud del desacato, pues como lo ha reconocido esta Sección5 y la Corte Constitucional: “A pesar de ser una sanción, el objeto del desacato no es la sanción en sí misma, sino propiciar que se cumpla el fallo de tutela. Cumplir con la orden serviría para evitar la sanción, valga decir, evitar que se imponga el arresto y la multa previstos en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. En la medida en que el desacato puede hacer que se cumpla con el fallo en comento, es un instrumento procesal que puede garantizar de manera adecuada el acceso a la administración de justicia” 6 Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales,

III. RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR la sanción impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero en la providencia de 10 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, consistente en multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE a la sancionada en la forma prevista en el artículo 30

del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE 5 Consultar entre otras, Tutela Rad. No.:11001-03-15-000-2015-00567-01.Actor: Herman Alejandro Bustamante Jiménez. Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro. 6 Corte Constitucional. Sentencia C-367 de 2014. La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero