CE-73001-23-33-000-2012-00051-01(AC)-2012

ACCION DE TUTELA PARA OBTENER REINTEGRO - Improcedente por existencia de otro medio de defensa judicial Al respecto, debe señalarse que el actor debió interponer el correspondiente medio de control de acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto de retiro. El no hacer uso de las acciones pertinentes, no puede ser subsanado a través de la acción de tutela, bajo el entendido de que el juez natural no puede ser desplazado por el juez constitucional.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6

PERJUICIO IRREMDIABLE - Afectación de mínimo vital debe acreditarse El mínimo vital debe revisarse desde el punto de vista de las necesidades mínimas del individuo, de tal manera que en el caso concreto del accionante no se evidencia que tenga en la actualidad necesidades básicas que le impidan vivir en condiciones dignas, pues como manifiesta el mismo accionante cuenta con una casa de habitación propia con lo cual garantiza su derecho a la vivienda y tampoco se encuentra acreditado que sea una persona que carezca de alimentación y vestido para su congrua subsistencia y, en relación con la atención en salud tampoco se evidencia que no cuente con este servicio RETEN SOCIAL - No es aplicable porque la procuraduría general de la nación no se encuentra en proceso de restructuración de su planta de personal Para el caso concreto del accionante, la Sala precisa que la entidad accionada en el escrito de contestación manifiestó en forma expresa que dentro de la Procuraduría General de la Nación no se adelantan este tipo de programas y, además la figura del retén social concretamente en materia de pre pensionados, no es una protección especial respecto de quienes han cumplido los requisitos

exigidos para el reconocimiento de una pensión, sino de quienes tienen la expectativa de cumplirlos dentro de los tres años siguientes a la promulgación de la Ley 790 de 2002, a saber, entre el 27 de diciembre de 2002 y el 27 de diciembre de 2005, lo cual no se presenta en el caso del accionante.

FUENTE FORMAL: LEY 790 DE 2002

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil doce (2012) Radicación número: 73001-23-33-000-2012-00051-01(AC)

Actor: JOAQUIN OLMEDO LEMOS ALZATE Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala la impugnación interpuesta por el señor Joaquín Olmedo Lemos Alzate, en su calidad de accionante, contra la sentencia del 16 de agosto de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en la que se rechazó por improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES El señor JOAQUIN OLMEDO LEMOS ALZATE instauró acción de tutela contra la PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION por considerar vulnerados los derechos fundamentales al trabajo y a la remuneración mínima, vital y móvil.

A. Hechos y fundamentos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: Señaló que se vinculó laboralmente con el Estado desde el 16 de octubre de

1976, que laboró en la Procuraduría General de la Nación desde el 1º de noviembre de 2002, que una vez cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, el 22 de septiembre de 2010 radicó la documentación correspondiente ante el I.S.S., siendo reconocida su pensión de jubilación, cuyo pago quedó en suspenso hasta tanto se retirara definitivamente del servicio oficial. Indicó que el 19 de junio de 2012, le fue notificado el acto de declaratoria de insubsistencia en el empleo de Procurador 361 Judicial II Penal de Ibagué, Código 3PJ, Grado EC. Finalmente, en relación con su derecho pensional reconocido manifestó que en la actualidad se encuentra en trámite la solicitud de reliquidación de su pensión al no haber sido liquidada en forma correcta el valor de la mesada que le corresponde.

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Corolario de todo lo anterior, con todo respeto y comedimiento me permito solicitarle, se sirva proteger mis derechos fundamentales demandados, ordenándole al señor Procurador General de la Nación, reintegrarme al cargo que venía desempeñando desde el 04 de noviembre de 2008, esto es, Procurador Judicial II Penal para la Justicia y la Paz, sin solución de continuidad, respetando las condiciones en que venía desarrollando mi actividad laboral, sin desmejorar mis condiciones salariales, laborales y prestacionales acreditadas al momento de mi declaratoria de insubsistencia; hasta tanto se produzca el acto administrativo que reliquide correctamente mi pensión de vejez, incluyéndome la nómina de pensionados

para hacer formal mi renuncia al cargo que en su momento desempeñé. Así mismo y como quiera que el proceder de la Procuraduría General de la Nación a través de su representante, raya en lo arbitrario e ilegal, solicito de su señoría, se le ordene reconocerme las sumas de dinero dejadas de percibir como consecuencia del acto administrativo irregular a través del cual se me declaró insubsistente y que se hagan los aportes a salud y pensión, riesgos profesionales y caja de compensación, con destino a las entidades que aparecen registradas en mi hoja de vida como A.F.P. A.R.P. E.P.S. y CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR, que dejaron de hacerse como consecuencia del mismo acto que ha sido objeto de ataque tutelar. Ahora bien, en el caso de que la Procuraduría General de la Nación a través del señor Procurador o de quien cumpla sus funciones persista en su decisión de desvincularme laboralmente como Procurador Judicial II Penal 361 para la Justicia y la Paz, y expida una nueva resolución debidamente motivada a través de la cual declare nuevamente mi insubsistencia, por las mismas razones que hoy motivan mi exclusión o por otras incluso, con todo respeto me permito solicitarle se sirva ordena (sic) que la orden de tutela mantenga su vigencia hasta tanto se resuelva de fondo y en términos de realidad, mi derecho pensional.” Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo del Tolima, mediante auto de fecha 1º de agosto de 2012, se ordenó notificar a las partes (fl. 42).

C. Oposición La Procuraduría General de la Nación, por intermedio del doctor Carlos Enrique Palacios Alvarez, en su calidad de apoderado de la entidad, rindió informe sobre los hechos objeto de la presente tutela y pidió se declarara improcedente.

Indicó que el retiro del accionante obedeció a la facultad discrecional del nominador al ser el empleo desempeñado por el actor de libre nombramiento y remoción. Señaló que la tutela tiene el carácter de subsidiaria y que pretender su reintegro mediante la presente acción, hace que se torne improcedente. En relación con el perjuicio irremediable para el accionante, dice que este no se evidenció como quiera que el sustento que trae se centró en la imposibilidad que tiene actualmente de cubrir sus deudas con ocasión de su retiro. Además, que de la declaración de bienes y rentas se puede deducir que percibe ingresos superiores a 100 millones de pesos anuales y que posee cuenta de ahorros y 2 cuentas corrientes, lo que permite concluir que no está en riesgo en su mínimo vital. Dice que no informó su condición de pre pensionado y que así lo hubiera hecho, el acto de retiro no podía estar condicionado a que el actor tramitara y obtuviera la pensión a la que tiene derecho. Agregó que la figura de los pre pensionados aplica para aquellas entidades que se encuentren en programas de renovación o reestructuración lo cual no es el caso de la Procuraduría. Sostuvo que la acción procedente para alegar su inconformidad es la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la acción de tutela.

D. Providencia impugnada.

El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia del 16 de agosto de 2012, rechazó por improcedente la presente acción de tutela. Consideró el tribunal, que lo pretendido por el accionante es que se ordene su reintegro a la Procuraduría General de la Nación en el empleo que venía desempeñando, lo cual no resulta procedente, pues que para ello podía acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Dijo que aunque la acción de tutela eventualmente puede ser concedida de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable, este no se configuró, toda vez que de los elementos probatorios se desprende que es una persona que en su declaración de renta registra bienes a su nombre por valor superior a 100 millones de pesos, aunado a las cesantías que con motivo de su retiro se hacían exigibles. Con respecto a la pensión de jubilación, manifestó que se encuentra acreditado en el expediente que esta le fue reconocida por valor de $5.678.327, que cosa distinta es que el accionante pretenda la reliquidación de dicha prestación, caso en el cual debe acudir primero a la vía administrativa y de no estar conforme iniciar la correspondiente acción judicial.

E. Impugnación El accionante IMPUGNO la anterior decisión, para lo cual refirió al deber de motivación de los actos de retiro de acuerdo con los pronunciamientos hechos por la Corte Constitucional, situación que ha sido desconocida al momento de su declaratoria de insubsistencia.

Indicó que la propiedad de 100 millones de pesos a que alude el fallo de primera instancia, es actualmente su casa de habitación, que de allí no deriva renta

alguna y que el derecho pensional que tiene aún se encuentra en sede administrativa pendiente de resolver al haberse interpuesto los recursos procedentes contra la decisión del I.S.S.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción, el señor JOAQUIN OLMEDO LEMOS ALZATE pretende se ordene el reintegro al empleo de Procurador Judicial II Penal para la Justicia y la Paz que venía desempeñando en la Procuraduría General de la Nación hasta tanto se produzca el acto administrativo de reliquidación pensional que actualmente cursa ante el I.S.S. y sea incluido en nómina de pensionados, además del pago de las sumas de dinero dejadas de percibir, los aportes a Caja de Compensación, Administradoras de riesgos profesionales, pensiones y al

sistema de seguridad social en salud con ocasión de su retiro. Al respecto, debe señalarse que el actor debió interponer el correspondiente medio de control de acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto de retiro. El no hacer uso de las acciones pertinentes, no puede ser subsanado a través de la acción de tutela, bajo el entendido de que el juez natural no puede ser desplazado por el juez constitucional. De otra parte, los argumentos que trae en su escrito de impugnación constituyen fundamentos que atacan el acto de declaratoria de insubsistencia en cuanto al deber de motivación que dice, deben tener este tipo de decisiones por parte del nominador, por lo cual son razones que podría exponer al juez natural ante una eventual demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pero no como fundamento para revisar la decisión de primera instancia en sede constitucional. Es así como ante la existencia de otro mecanismo de defensa, la acción de tutela es improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, el cual establece que existiendo otro medio de defensa judicial no procede poner a consideración del juez de tutela el asunto objeto de controversia. Cabe recalcar que aún ante la existencia de otro mecanismo de defensa, la acción de tutela puede interponerse como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, siempre y cuando dicho perjuicio esté caracterizado por: “(i) ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o

moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.”1 En el caso bajo estudio, el actor si bien planteó la existencia de un perjuicio irremediable, lo sustentó en el hecho de estar cobijado dentro del grupo de servidores del “retén social”, y que además por la falta de salario no ha podido cubrir los egresos que superan los $8.000.000 mensuales, razones que no son suficientes para predicar la inminencia de un perjuicio por las siguientes razones: El mínimo vital debe revisarse desde el punto de vista de las necesidades mínimas del individuo, de tal manera que en el caso concreto del accionante no se evidencia que tenga en la actualidad necesidades básicas que le impidan vivir en condiciones dignas, pues como manifiesta el mismo accionante cuenta con una casa de habitación propia con lo cual garantiza su derecho a la vivienda y tampoco se encuentra acreditado que sea una persona que carezca de alimentación y vestido para su congrua subsistencia y, en relación con la atención en salud tampoco se evidencia que no cuente con este servicio, pues él mismo manifiesta que actualmente se encuentra en constantes controles con ocasión de una cirugía a corazón abierto practicada en el año 2007, incluso, allega una certificación reciente de la Fundación Valle del Lili, del 14 de junio de 2012, donde consta la programación de un estudio de “perfusión miocárdica en reposos y post

ejercicio” para el 21 de junio de la presente anualidad, situaciones que permiten concluir que no se configuran los elementos para que la tutela pueda ser procedente de manera excepcional. 1 sentencias de la Corte Constitucional, T-225 de 1993, MP. Vladimiro Naranjo Mesa, Con respecto a la figura del retén social. De conformidad con el criterio establecido por la Corte Constitucional2, la protección laboral reforzada denominada “reten social”, buscó que en los procesos de reforma institucional, se otorgara una protección más intensa que a los demás servidores públicos, en materia de permanencia y estabilidad en el empleo a las madres cabeza de familia sin alternativa económica, a las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y a los servidores que al momento de la liquidación estuviesen próximos a obtener su pensión de jubilación o de vejez. De no contarse con tal protección, en virtud de la fusión, reestructuración o liquidación de las entidades públicas objeto del programa de renovación referido, esas personas quedarían desprotegidas y cesantes laboralmente, al igual que sus hijos menores o aquellas personas que dependieren económica o afectivamente de ellas. Es dentro de esta finalidad en donde se inscribe la protección laboral reforzada prevista la ley 790 de 2002. En criterio de esta Corporación, si bien la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la Ley 790 de 2002, solamente se aplica a los procesos de reestructuración de las entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional, ello no es óbice para que las entidades públicas de otro orden que decidan modernizar,

actualizar y modificar sus plantas de personal también diseñen programas dirigidos a proteger la estabilidad laboral reforzada de los trabajadores que se ubican en el sector de los sujetos de especial protección del Estado, tales como los previstos en esa normativa. Para el caso concreto del accionante, la Sala precisa que la entidad accionada en el escrito de contestación manifiestó en forma expresa que dentro de la Procuraduría General de la Nación no se adelantan este tipo de programas y, además la figura del retén social concretamente en materia de pre pensionados, no es una protección especial respecto de quienes han cumplido los requisitos exigidos para el reconocimiento de una pensión, sino de quienes tienen la expectativa de cumplirlos dentro de los tres años siguientes a la promulgación de la Ley 790 de 2002, a saber, entre el 27 de diciembre de 2002 y el 27 de diciembre de 2005, lo cual no se presenta en el caso del accionante. 2 Sentencia C – 795 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva Por las anteriores razones, la Sala confirmará el fallo impugnado, bajo el entendido de que lo que se debe es negar por improcedente. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. CONFIRMASE la decisión impugnada, pero por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

2. ENVIESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Presidente de la Sección

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO