CE-73001-23-33-000-2012-00083-01(AC)-2012

NIÑOS - Protección constitucional de sus derechos fundamentales El artículo 44 de la Constitución Política consagra como derechos fundamentales de los niños, entre otros, la salud y la seguridad social, razón por la cual la jurisprudencia ha determinado que los mismos son pasibles de ser protegidos mediante la acción de tutela sin necesidad de demostrar conexidad con ningún otro derecho incluso en aquellos casos en los que se trate de medicamentos o servicios que no estén incluidos en el POS, incluyendo el subsidiado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1795 DE 2000 - ARTICULO 27 / LEY 352 DE

1997 SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS Y TRATAMIENTOS NO INCLUIDOS EN EL POS A MENOR DE EDAD - Falta del suministro amenaza vida e integridad del paciente / NIÑO - Obligación de suministrar medicamentos y tratamientos médicos no incluidos en el POS A este respecto, la Corte Constitucional ha señalado en reiteradas ocasiones que el hecho que un medicamento que el médico tratante haya prescrito se encuentre excluido del POS, no es pretexto alguno para que se vulneren los derechos fundamentales de los usuarios del sistema de seguridad social en salud, en especial de los menores. Para ello, ha indicado ciertos requisitos que deben cumplirse con el fin de que el juez de tutela pueda autorizar su entrega… En el caso que nos ocupa, la Sala considera que los requisitos anteriormente expuestos se encuentran presentes, habida cuenta que de las pruebas obrantes en el expediente se puede concluir que la falta de suministro de los medicamentos y tratamientos ordenados amenaza la vida e integridad personal del menor, pues padece una hipertrofia adenoidea y de cornetes, así como una rinitis alérgica, lo

que ha derivado en una inadecuada respiración y mala posición de los dientes. Así mismo, existe constancia expedida por el médico tratante, adscrito a la Dirección de Sanidad – Seccional Tolima a la cual se encuentra afiliado el menor, en la que se señala que para el medicamento que requiere el menor no existe ningún otro que esté contemplado dentro del Plan Obligatorio de Salud y que pueda sustituirlo, toda vez que se han agotado todas las posibilidades terapéuticas contenidas en el POS.

NOTA DE RELATORIA: Sobre inaplicación a la reglamentación que excluye el suministro de algunos medicamentos, ver Corte Constitucional sentencias T -150 de 2000 M.P Jorge Gregorio Hernández y T - 858 de 2004. Y , sobre el derecho a la continuidad en el servicio de salud, ver, Corte Constitucional, sentencia T-866 de 2011

FALTA DE CAPACIDAD ECONOMICA PARA ASUMIR TRATAMIENTOS O MEDICAMENTOS FUERA DEL POS - Carga probatoria recae sobre la entidad encargada de brindar el servicio Teniendo en cuenta lo anterior, era obligación de la entidad demandada desvirtuar la afirmación hecha por el actor en el escrito de la demanda, lo cual no sucedió en ninguna de las oportunidades que tenía para ello, por cuanto, en la contestación no allegó escrito alguno, y en sede de apelación, únicamente alegó de manera general, la posibilidad de que el afiliado o beneficiario corra con gastos que no se encuentren incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, mas no aportó elementos de juicio que sustenten esta posición frente al aquí demandante, lo que lleva a la Sala

a tener como cierta la incapacidad económica de éste último.

NOTA DE RELATORIA: Ver Corte Constitucional sentencia T - 1019 de 2002, sentencia T - 260 de 2004 M.P Clara Inés Vargas Hernández FOSYGA - Pago de servicios que preste el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía / SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS O SERVICIOSEntidades de salud pertenecientes al Sistema Integral de Seguridad Social de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional pueden repetir contra el Fosyga Ahora bien, respecto al Régimen de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, y su relación con el FOSYGA, recuerda la Sala que si bien el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 establece que el Sistema Integral de Seguridad Social no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, el artículo 31 de la Ley 352 de 1997 establece que el FOSYGA pagará los servicios que preste el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía... En virtud de lo anterior y teniendo en cuenta que el objetivo principal del FOSYGA es garantizar la compensación entre personas de distintos ingresos y riesgos y la solidaridad del Sistema General de Seguridad Social en Salud, así como contribuir a que el Estado progresivamente garantice la prestación del servicio de salud a todos los colombianos, la Corte Constitucional ha reconocido que el Estado por medio del mencionado fondo, debe asumir el valor de los tratamientos o medicamentos que no estando contemplados en las disposiciones legales o reglamentarias en la materia, son suministrados por las entidades del Sistema de

Seguridad Social, so pena de poner en riesgo la sostenibilidad financiera de las mismas al imponerle cargas que en principio no están obligadas a asumir.. la Sala estima que debe hacerse extensiva la facultad que tienen las EPS de repetir contra el FOSYGA por el suministro de medicamentos o servicios que no se encuentran en el POS, a las entidades de salud pertenecientes al Sistema Integral de Seguridad Social de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, cuando prestan servicios por fuera de las directrices dispuestas por el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares o cualquiera de los Comités de dicho régimen.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 279 / LEY 352 DE 1997ARTICULO 31 / DECRETO 1795 - ARTICULO 36

NOTA DE RELATORIA: Ver, Consejo de Estado, radicado N° 2009-0000901(AC), M.P Martha Teresa Briceño de Valencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero Ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D. C., quince (15) de noviembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 73001-23-33-000-2012-00083-01(AC)

Actor: YESID GÓMEZ RAMÍREZ Y OTRO Demandado: DIRECCION DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL La Sala decide sobre la impugnación presentada por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional contra la providencia del 6 de septiembre de 2012, proferida por

el Tribunal Administrativo del Tolima mediante la cual se accedió al amparo de los derechos fundamentales. I.- La pretensión y los hechos en que se funda El señor Yesid Gómez Ramírez interpuso acción de tutela en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – Dirección de Sanidad – Seccional Tolima, en la que invocó como vulnerados los derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, a la salud y a la seguridad social de su hijo Juan Manuel Gómez Montaña. Dentro del acápite de pretensiones, solicitó: “1. Su despacho disponga que la que (sic) SANIDAD POLICÍA NACIONAL SECCIONAL TOLIMA atienda de forma inmediata, oportuna e integral la atención con el médico tratante Dr. LUIS EDUARDO ARCILA CASTAÑO ESPECIALISTA NEUROLOGÍA, PEDIATRICO para el manejo de sus PATOLOGÍAS DE SSB SINUSITIS ETMOIMAXILAR, RINITIS ATÓPICA, OBSTRUCCIÓN NASAL, ASMA como las ORDENO su médico tratante para mi hijo JUAN MANUEL GÓMEZ MONTAÑA de 10 Años de edad d. (sic)

2. Que SANIDAD POLICÍA NACIONAL SECCIONAL TOLIMA asuma de forma integral, continua, permanente y eficientemente la atención especialistas (sic) con el Dr. LUIS EDUARDO ARCILA CASTAÑO ESPECIALISTA NEUROLOGÍA, PEDIATRICO que requiere mi hijo JUAN MANUEL GÓMEZ MONTAÑA.

3. Que SANIDAD POLICÍA NACIONAL SECCIONAL TOLIMA les

sigan TRATANDO a mi hijo JUAN MANUEL GÓMEZ MONTAÑA

sus PATOLOGÍAS de TOS SECA, RINORREA VERDE,

CONGESTIÓN DE LAS VÍAS RESPIRATORIAS ALTAS ASMA

forma INTEGRAL Y ATENCIÓN OPORTUNA. (sic)

4. Que SANIDAD POLICÍA NACIONAL SECCIONAL TOLIMA. ordene (sic) que la atención con todos los servicios PEDIÁTRICOS que las PATOLOGÍAS DEMANDEN sean prestados de forma INTEGRAL para la recuperación de la SALUD de mi hijo JUAN

MANUEL GÓMEZ MONTAÑA sin LIMITACIONES.

5. Que SANIDAD POLICÍA NACIONAL SECCIONAL TOLIMA. ordene (sic)la atención integral para que el médico tratantes (sic) Dr.

LUIS EDUARDO ARCILA CASTAÑO, le suministre los medicamentos, terapias, exámenes y demás servicio (sic) como los ordena tendientes a recuperar su SALUD en conicidad con la VIDA de mi hijo JUAN MANUEL GÓMEZ MONTAÑA sin LIMITACIÓN

ALGUNA.

6. Que de una vez por todas SANIDAD POLICÍA NACIONAL SECCIONAL TOLIMA. entienda (sic) que el derecho a la salud para los NIÑOS en especial mi hijo JUAN MANUEL GÓMEZ es un deber

IRRENUNCIABLE.

7. Solicito a su despacho acciones tendientes a que SANIDAD POLICÍA NACIONAL SECCIONAL TOLIMA. le (sic) garantice la atención INTEGRAL de acuerdo al pediatra en odontología especializada.

8. Solicito a su despacho acciones tendientes a que SANIDAD

POLICÍA NACIONAL SECCIONAL TOLIMA. le (sic) garantice la atención INTEGRAL en estas PATOLOGÍAS y las que puedan SOBREVENIR derivadas de estas por su negligencia, en la atención salud a mi hijo JUAN MANUEL GÓMEZ tan solo (sic) DIEZ (10) años de EDAD en su patología NEUMOLOGÍA PEDIÁTRICA, con su médico TRATANTE y de esta forma pueda gozar de calidad de vida disfrutando de las actividades propias de su edad. Que se den cuenta que mi HIJO tiene derecho a la salud con conexidad a la vida, a gozar de crecer sanamente como todos los de su edad a disfrutar (sic) de su etapa escolar según las historia (sic) clínicas su enfermedad lo limita a de una VIDA DIGNA (sic) y a la EDUCACIÓN, a gozar y compartir con niños de su edad sin limitaciones.” Los hechos en los que se funda la solicitud de amparo de dichos derechos son, en síntesis, los siguientes: 1.-El señor Yesid Gómez Ramírez es cotizante del sistema de seguridad social en salud de las Fuerzas Militares y tiene afiliado en calidad de beneficiario a su hijo Juan Manuel Gómez Montaña. 2.- Actuando en nombre de su hijo, el señor Yesid Gómez acudió ante la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional a que se le prestaran los servicios médicos al menor. 3.- En agosto de 2008, el doctor Carlos Alberto Camacho, médico pediátrico de la red contratada por la Policía Nacional – Seccional Tolima, atendió a Juan Manuel Gómez, cuyo examen físico arrojó una “HIPERTROFIA ADENOIDAL Y

CORNETES RINITIS ALÉRGICAS QUÍMICAS. LARINGITIS CRÓNICA”.1 4.- En abril de 2012, otro médico de la Policía Nacional - Seccional Tolima ordenó remisión al especialista neumólogo pediátrico, por un cuadro crónico de disnea, patología bronquial y asma. 5.- Dos días después, el doctor Luis Eduardo Arcila Castaño, también perteneciente a la red contratada por la Policía Nacional – Seccional Tolima, valoró al menor y diagnosticó: “SHRB RINITIS ATÓPICA OBSTRUCCIÓN NASAL

CRISIS ASMÁTICA: Ordenó: RX DE TÓRAX, RX SENOS PARANASALES, TA.

ESPIROMETRIA, TEST DE ALERGIA RESPIRATORIA PARA PÓLENES, HONGOS Y SUSTANCIAS INHALABLES, CONSULTA EN UN MES, ESPIROMETRÍA SIMPLE PRE Y POS BD, CURVA FLUJO VOLUMEN PRE Y POST BD, TES ERJERCIO (sic) PULMONAR. Medicamento: SUERO fisiológico y CEFALEXINA y le ordenó consulta en UN MES.”, con los correspondientes certificados NO POS.2 6.- Durante aproximadamente tres (3) meses, el menor Juan Manuel Gómez fue atendido por el médico Arcila Castaño, quien finalmente le recetó otros medicamentos y tratamientos, tales como mometasona, desloratadina e inmunoterapia para dos o más alérgenos, con los correspondientes certificados NO POS. 1 Folio 52 de este Cuaderno. 2 Folios 52 y 53 de este Cuaderno. II.- La Respuesta de los Demandados Pese habérsele corrido traslado, la Dirección de Sanidad – Seccional Tolima no

allegó escrito de contestación dentro del término oportuno para ello. III.- El Fallo Impugnado El Tribunal Administrativo del Tolima, en providencia del 6 de septiembre de 2012, accedió a las pretensiones y tuteló los derechos fundamentales de la parte actora, ordenando a la Dirección de Sanidad – Seccional Tolima adelantar las gestiones necesarias para que le suministren los medicamentos solicitados y la prestación de los servicios de salud requeridos, autorizándole para realizar el recobro ante el

FOSYGA.

Señaló que, si bien en el escrito de tutela no se afirmó de manera expresa que la entidad demandada le hubiese negado la prestación de un servicio o un medicamento, del escrito introductorio podía concluirse que a la fecha de presentación de la tutela, no le habían suministrado el tratamiento que ordenó el médico tratante, el cual no se halla comprendido en el Plan Obligatorio de Salud – POS. Indicó que, en el presente caso, se cumplían todos los presupuestos descritos por la Corte Constitucional para los eventos en que se solicitan tratamientos que se encuentran por fuera del POS, razón por la cual era dable acceder al amparo de los derechos fundamentales. Finalmente, estimó que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Seccional Tolima tenía la posibilidad de efectuar el recobro correspondiente ante el Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA. IV.- La Impugnación La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Seccional Tolima allegó escrito mediante el cual impugnó la sentencia del 6 de septiembre de los corrientes,

alegando que, contrario a lo afirmado por el actor, dicha entidad sí ha cumplido con la prestación del servicio, lo que se evidenciaba en el hecho de que la líder de referencia y contrarreferencia del área de sanidad de la Dirección de Sanidad – Seccional Tolima, le coordinó una cita al menor para que continúe con su tratamiento. Manifestó que el fallo de primera instancia no se ajustó a las pretensiones de la demanda, como quiera que estableció de manera amplia, la obligación de prestar todos los servicios que se ordenen, lo que podría tomar por sorpresa a las partes, vulnerando sus derechos fundamentales. De igual forma, en cuanto a la capacidad económica del solicitante, destacó que, de conformidad con la normativa vigente en la materia, los afiliados al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional tienen la obligación de financiar, con sus propios recursos, los servicios que no están incluidos en el Plan Obligatorio de Salud – POS. Por lo anterior, aseveró que no existía vulneración alguna a los derechos fundamentales del actor, y solicitó se revocara la sentencia de primera instancia. V.- Las Consideraciones de la Sala Pretende la parte actora la protección de sus derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, a la salud y a la seguridad social, vulnerados, a su juicio, por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Seccional Tolima. En orden a resolver la solicitud de tutela, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre,

la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, además fue instituida para proteger en forma inmediata derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad, acción que es de carácter subsidiario o residual, esto es, sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer debidamente acreditado en el expediente. Dispone así mismo el mencionado decreto que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Se tiene que la definición y características del perjuicio irremediable han sido señaladas por la Corte Constitucional así: “...es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y por tanto no puede ser retornado a su estado anterior. ...la Corte ha considerado que la acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: (1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; (2) las medidas que se requieren para conjurar el

perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo ha de ser grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable.” (Sentencia T-348/97, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes M.). (Se subraya) En el escrito de demanda, el demandante invoca como violados los derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, a la salud y a la seguridad social, toda vez que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Seccional Tolima no ha continuado con la prestación del servicio médico de salud al menor Juan Manuel Gómez, de acuerdo al tratamiento indicado por el médico tratante, dentro de lo cual se encuentran procedimientos que no pertenecen al Plan Obligatorio de Salud. El artículo 44 de la Constitución Política consagra como derechos fundamentales de los niños, entre otros, la salud y la seguridad social, razón por la cual la jurisprudencia ha determinado que los mismos son pasibles de ser protegidos mediante la acción de tutela sin necesidad de demostrar conexidad con ningún otro derecho incluso en aquellos casos en los que se trate de medicamentos o servicios que no estén incluidos en el POS, incluyendo el subsidiado 3. Teniendo en cuenta que el menor Juan Manuel Gómez Montaña se encuentra afiliado al sistema de Seguridad Social de las Fuerzas Militares, en calidad de beneficiario (tal como se observa a folio 11 en la constancia de carnet expedido por la Policía Nacional), las normas que rigen la materia son la Ley 352 de 1997 y los Decretos Leyes 1211, 1212 y 1213 de 1990, 1795 y 1796 de 2000, y el

Decreto 2192 de 2004, por tratarse de un régimen excepcional del Sistema Integral de Seguridad Social en Salud4. En lo que respecta a la prestación de los servicios de salud para los afiliados y beneficiarios del Sistema de Salud de la Policía Nacional, el Decreto 1795 de 2000 establece: 3 Ver entre otras las sentencias T-801 de 2004, T-1008 de 2004, T-656 de 2005, T-762 de 2005, T152 de 2006. En la sentencia SU-225 de 1998 la Corte confirmó un fallo que habia tutelado los derechos fundamentales de 418 niños ordenando “que los menores accionantes reciban en forma gratuita las dosis o vacunas que sean de su caso en específico, para prevenir o controlar la enfermedad de la meningitis” 4 Ley 100 de 1993. Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990 (…) “ARTICULO 27. PLAN DE SERVICIOS DE SANIDAD MILITAR Y POLICIAL. Todos los afiliados y beneficiarios al SSMP, tendrán derecho a un Plan de Servicios de Sanidad en los términos y condiciones que establezca el CSSMP. Además cubrirá la atención integral para los afiliados y beneficiarios del SSMP en la enfermedad general y maternidad, en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación. Igualmente tendrán derecho a que el SSMP les suministre dentro del país asistencia médica, quirúrgica, odontológica, hospitalaria, farmacéutica y demás servicios

asistenciales en Hospitales, Establecimientos de Sanidad Militar y Policial y de ser necesario en otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud.” De igual forma, la Ley 352 de 1997 consagra como uno de los principios rectores del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, la protección integral de los afiliados y beneficiarios “en sus fases de educación, información y fomento de la salud, así como en los aspectos de prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación, en los términos y condiciones que se establezcan en el plan de servicios de sanidad militar y policial, y atenderá todas las actividades y suministros que en materia de salud operacional requieran las Fuerzas Militares y la Policía Nacional para el cumplimiento de su misión. En el SSMP no existirán restricciones a los servicios prestados a los afiliados y beneficiarios por concepto de preexistencias”. Así las cosas, se observa que los beneficiarios del Sistema de Salud de la Policía Nacional cuentan con las mismas prerrogativas que los afiliados, razón por la cual no hay lugar a negar el acceso a los beneficios que cobija ese sistema. De las pruebas obrantes en el expediente se observa que al menor Juan Manuel Gómez se le ha venido tratando, por presentar un cuadro de rinitis atópica, obstrucción nasal, crisis asmática y sinusitis etmoidomaxilar5, para lo cual, en los últimos controles, se le ordenó, además de medicinas tales como mometazona y desloratadina, un tratamiento mensual de inmunoterapia para dos o más 5 Fls. 43 a 47. alérgenos6, cuyas justificaciones para ordenarlos pese estar excluidos del Plan

Obligatorio de Salud, se encuentran a su vez en el expediente7. Cabe destacar que, si bien es cierto que el Decreto 806 de 1998, mediante el cual se reglamentó la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud, indicó que en virtud de los principios de solidaridad, universalidad y eficacia, el Plan Obligatorio de Salud tendría ciertas exclusiones y limitaciones8, la Corte Constitucional ha inaplicado la reglamentación que excluye el suministro de algún medicamento o la prestación de un servicio en aquellos casos en que “la vida y la salud de las personas se encuentren grave y directamente comprometidas, a causa de operaciones no realizadas, tratamientos inacabados, diagnósticos dilatados, drogas no suministradas, etc., bajo pretextos puramente económicos, aun contemplados en normas legales o reglamentarias, que están supeditadas a la Constitución, cabe inaplicarlas en el caso concreto en cuanto obstaculicen la protección solicitada. En su lugar, el juez debe amparar los derechos a la salud y a la vida teniendo en cuenta la prevalencia de los preceptos superiores, que los hacen inviolables"9 A este respecto, la Corte Constitucional ha señalado en reiteradas ocasiones que el hecho que un medicamento que el médico tratante haya prescrito se encuentre excluido del POS, no es pretexto alguno para que se vulneren los derechos fundamentales de los usuarios del sistema de seguridad social en salud, en especial de los menores. 6 Fls. 7 y 8.

7 Fls. 9, 35 y 36. 8 Artículo 10o.- Exclusiones y limitaciones. Con el objeto de cumplir con los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia consagrados en la Constitución Política, el Plan Obligatorio de Salud tendrá exclusiones y limitaciones, que en general serán todas aquellas actividades, procedimientos, intervenciones, medicamentos y guías de atención integral que expresamente defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que no tengan por objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios, o sean el resultado de complicaciones de estos tratamientos o procedimientos. 9 Sentencia T-150 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández. Para ello, ha indicado ciertos requisitos que deben cumplirse con el fin de que el juez de tutela pueda autorizar su entrega. En sentencia T-1167 de 2004, M.P. Jaime Araújo Rentería, estos presupuestos fueron identificados de la siguiente manera: “(i) la falta del medicamento o el procedimiento excluido por el POS amenaza los derechos fundamentales de la vida o la integridad personal del interesado; (ii) se trata de un medicamento que no puede ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente; (iii) el paciente no puede sufragar el costo del medicamento requerido, y no puede acceder a él por ningún otro modo o

sistema; (iv) el medicamento fue prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. a la cual se halla afiliado el demandante.”10 Así las cosas, una vez el juez de tutela verifique el cumplimiento de los anteriores requisitos, debe ordenar a la entidad correspondiente que ejecute la acción omitida, esto es, que realice la intervención quirúrgica o que haga entrega del medicamento requerido11. En el caso que nos ocupa, la Sala considera que los requisitos anteriormente expuestos se encuentran presentes, habida cuenta que de las pruebas obrantes en el expediente se puede concluir que la falta de suministro de los medicamentos y tratamientos ordenados amenaza la vida e integridad personal del menor, pues padece una hipertrofia adenoidea y de cornetes, así como una rinitis alérgica, lo que ha derivado en una inadecuada respiración y mala posición de los dientes12. Así mismo, existe constancia expedida por el médico tratante, adscrito a la Dirección de Sanidad – Seccional Tolima a la cual se encuentra afiliado el menor, en la que se señala que para el medicamento que requiere el menor no existe 10 Recientemente la Corte Constitucional ha reiterado la doctrina expuesta, entre muchas otras, en las Sentencias T-858/04, T-843/04, T-833/04, T-794/04 y T-744/04. 11 Sentencia T-419 de 2005. M.P. Humberto Sierra Porto. 12 Fls.46 y 47. ningún otro que esté contemplado dentro del Plan Obligatorio de Salud y que pueda sustituirlo, toda vez que se han agotado todas las posibilidades terapéuticas

contenidas en el POS13. Por último, en cuanto a la falta de capacidad económica de la parte demandante, la posición de la Corte Constitucional, que comparte esta Sala, señala que la carga probatoria debe recaer en cabeza de la entidad encargada de prestar el servicio, cuando en el proceso obre como prueba únicamente la afirmación que el actor ha hecho al respecto14. Esto es así, dado que “ (…) las EPS o ARS tienen en sus archivos, información referente a la situación socioeconómica de sus afiliados, estas entidades están en la capacidad de controvertir las afirmaciones formuladas por los accionantes referentes a su incapacidad económica. Por tal razón, su inactividad al respecto, hace que las afirmaciones presentadas por el accionante se tengan como prueba suficiente.”15 (Resaltado fuera de texto). Teniendo en cuenta lo anterior, era obligación de la entidad demandada desvirtuar la afirmación hecha por el actor en el escrito de la demanda, lo cual no sucedió en ninguna de las oportunidades que tenía para ello, por cuanto, en la contestación no allegó escrito alguno, y en sede de apelación, únicamente alegó de manera general, la posibilidad de que el afiliado o beneficiario corra con gastos que no se encuentren incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, mas no aportó elementos de juicio que sustenten esta posición frente al aquí demandante, lo que lleva a la Sala a tener como cierta la incapacidad económica de éste último. Ahora bien, respecto al Régimen de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, y su relación con el FOSYGA, recuerda la Sala que si bien el artículo

279 de la Ley 100 de 1993 establece que el Sistema Integral de Seguridad Social no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, el artículo 31 de la Ley 352 de 1997 establece que el FOSYGA pagará los servicios que preste el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía. 13 Fls. 43 y 45. 14 Ver, entre otras: T-1019 de 2002, T-906 de 2002, T-861 de 2002, T-699 de 2002, T-447 de 2002, T-729 de 2002, T-113 de 2002. 15 Sentencia T-260 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Ver también sentencia T-861 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas Hernández y la T-523 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras. Así mismo, el parágrafo segundo del artículo 36 del Decreto 1795 de 2000 señala que un (1) punto de la cotización a ese Sistema será trasladado al FOSYGA para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud. En virtud de lo anterior y teniendo en cuenta que el objetivo principal del FOSYGA es garantizar la compensación entre personas de distintos ingresos y riesgos y la solidaridad del Sistema General de Seguridad Social en Salud, así como contribuir a que el Estado progresivamente garantice la prestación del servicio de salud a todos los colombianos, la Corte Constitucional ha reconocido que el Estado por medio del mencionado fondo, debe asumir el valor de los tratamientos o medicamentos que no estando contemplados en las disposiciones legales o

reglamentarias en la materia, son suministrados por las entidades del Sistema de Seguridad Social, so pena de poner en riesgo la sostenibilidad financiera de las mismas al imponerle cargas que en principio no están obligadas a asumir.16 Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala estima que debe hacerse extensiva la facultad que tienen las EPS de repetir contra el FOSYGA por el suministro de medicamentos o servicios que no se encuentran en el POS, a las entidades de salud pertenecientes al Sistema Integral de Seguridad Social de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, cuando prestan servicios por fuera de las directrices dispuestas por el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares o cualquiera de los Comités de dicho régimen. Por esta razón, la Sala confirmará la decisión del a quo, toda vez que se comprobó la vulneración a los derechos fundamentales de la parte demandante. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,