CE-73001-23-33-000-2013-00267-01(2932-14)-2020

ADICIÓN DE SENTENCIA - Aplicación régimen de transición Ley 33 de 1985 / ADICIÓN DE SENTENCIA - Improcedente En el presente asunto, la parte demandante solicitó, bajo la figura jurídica de la «adición de la sentencia», se realice un análisis acerca del derecho que le asiste al demandante que le sea aplicado en régimen de transición de la Ley 33 de 1985 y no la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Una vez revisada la providencia, cuya adición se pretende, la Sala observa que en el contenido de esta se logró demostrar, que el IBL se liquida conforme a los términos ordenados por el artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993 y atendiendo los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, que es la norma que rige la materia, en concordancia con la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018, por lo que no es procedente dar aplicación a una normativa diferente al respecto. Observa la Sala que no le asiste razón a la parte demandante en solicitar la adición a la sentencia de segunda instancia, bajo el argumento de haberse omitido el análisis acerca del derecho que le asiste al actor de aplicarse para el reconocimiento de la pensión la Ley 33 de 1985, por encontrarse en régimen de transición, y no la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, buscando con ello reabrir el debate probatorio y jurídico ya finiquitado en la decisión de segunda instancia, en la cual se valoraron las pruebas allegadas al proceso, las cuales conllevaron a revocar la sentencia de primera instancia. En ese orden de ideas, se desestima la adición de la sentencia del 4 de abril de 2019 proferida por

la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al no concurrir los presupuestos previstos en el artículo 287 del Código General del Proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 73001-23-33-000-2013-00267-01(2932-14)

Actor: VÍCTOR JULIO ROJAS ACERO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIALUGPP

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMAS:

SOLICITUD DE ADICIÓN DE SENTENCIA - APLICACIÓN RÉGIMEN DE

TRANSICIÓN LEY 33 DE 1985.

Mediante escrito radicado el diecinueve (19) de mayo de dos mil diecinueve (2019), obrante a folio 261 del expediente, el apoderado de la parte demandante solicita la adición de la sentencia de cuatro (4) de abril de dos mil diecinueve (2019) proferida por esta Subsección, por medio de la cual se revocó la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Tolima dentro del proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho impetró el señor Víctor Julio Rojas Acero en contra de la Unidad Administrativa Especial de

Gestión pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP-, a través del cual se accedieron a las pretensiones de la demanda.

1. La solicitud de adición de la sentencia En el memorial que contiene la solicitud de complementación de la providencia, el demandante indicó que la sentencia que puso fin a la segunda instancia aplicó en forma irregular la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, emanada de la Sala Plena de la Corporación, al considerar que las personas beneficiarias del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se pensionan con los requisitos de edad, tiempo y tasa de remplazo del régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985. - El demandante no pertenece al grupo de personas a las cuales se refiere la regla jurisprudencial, antes citada, como fundamento de la decisión de segunda instancia, pues en ningún caso su pensión estuvo gobernada por la Ley 33 de 1985 en cuanto a edad, tiempo y tasa de remplazo, sino por el régimen de transición estatuido en dicha normativa, esto es, además de los requisitos antes relacionados, el ingreso base liquidación debe ser el señalado en el Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 y con los factores salariales devengados en el último año.

2. Marco jurídico 2.1. Sobre la procedencia de la adición de la sentencia En primer lugar, se debe señalar que el sub lite se rige por las reglas del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), toda vez que la demanda se presentó el 23 de septiembre de 2013.

Ahora bien, en cuanto a la adición de la sentencia, el artículo 287 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala: Artículo 287. Adición. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad. El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria. Los autos solo podrán adicionarse de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término. Dentro del término de ejecutoria de la providencia que resuelva sobre la complementación podrá recurrirse también la providencia principal. (Se resalta) De acuerdo con el contenido de la disposición legal transcrita, las sentencias se pueden adicionar cuando se esté en presencia de dos supuestos de hecho: i) cuando se omitió la resolución de cualquiera de los extremos de la litis y; ii) cuando se excluyó resolver cualquier otro punto que debía ser objeto de pronunciamiento. 2.2. Sobre la sentencia de unificación de 28 de agosto de 20181 En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con

efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso:

85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. (…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a

los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…)

91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque

frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así:

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya

realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» 2.3. Sobre los factores que se deben tener en cuenta para conformar el IBL Los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecen: Artículo 36. Régimen de transición. […] La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las

demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (Negrilla fuera de texto) Ahora bien, el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, consagra la manera de conformar el ingreso base de cotización, dentro del Sistema General de Pensiones, en los siguientes términos: Artículo 1º. El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;

3. Consideraciones El señor Víctor Julio Rojas Acero, por conducto de apoderado y en ejercicio del

medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal declarar la nulidad parcial de la Resolución 015278 de 19 de diciembre de 1995, mediante la cual se le reconoció pensión de vejez, y deprecó la nulidad de las Resoluciones PAP 054988 y UGM 048132 del 25 de mayo de 2011 y 29 de mayo de 2012 respectivamente, mediante los cuales se negó la reliquidación de la prestación y se confirmó la resolución recurrida. A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la accionada a reliquidar el valor de la mesada pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al retiro definitivo, esto es, asignación básica, auxilio de alimentación, bonificación por servicios prestados, primas de servicios, vacaciones, navidad, elecciones, antigüedad y ley

4. De igual forma se ordene cumplir la sentencia en los términos de los artículos 189, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

Ahora bien, en el presente asunto, la parte demandante solicitó, bajo la figura jurídica de la «adición de la sentencia», se realice un análisis acerca del derecho que le asiste al demandante que le sea aplicado en régimen de transición de la Ley 33 de 1985 y no la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Una vez revisada la providencia, cuya adición se pretende, la Sala observa que en el contenido de esta se logró demostrar, que el IBL se liquida conforme a los términos ordenados por el artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993 y

atendiendo los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, que es la norma que rige la materia, en concordancia con la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 20182, por lo que no es procedente dar aplicación a una normativa diferente al respecto. Observa la Sala que no le asiste razón a la parte demandante en solicitar la adición a la sentencia de segunda instancia, bajo el argumento de haberse omitido 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01, M.P. César Palomino Cortés. el análisis acerca del derecho que le asiste al actor de aplicarse para el reconocimiento de la pensión la Ley 33 de 1985, por encontrarse en régimen de transición, y no la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, buscando con ello reabrir el debate probatorio y jurídico ya finiquitado en la decisión de segunda instancia, en la cual se valoraron las pruebas allegadas al proceso, las cuales conllevaron a revocar la sentencia de primera instancia. En ese orden de ideas, se desestima la adición de la sentencia del 4 de abril de 2019 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al no concurrir los presupuestos previstos en el artículo 287 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, RESUELVE Negar la solicitud de adición de la sentencia presentada por el señor Víctor Julio

Rojas Acero, en su condición de parte demandante, en contra de la sentencia proferida el 4 de abril de 2019 por esta Corporación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr.