CE-73001-23-33-000-2013-00566-01(2473-14)-2020

CESANTÍAS DE DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -Es la entidad obligada a su reconocimiento Corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales. Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora SA SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS DE DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – Procedencia / PRESCRIPCIÓN TRIENAL - No operancia Los docentes oficiales afiliados al Fomag tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, afirmación que encuentra sustento de derecho detallado en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional (sentencia SU-336 de 2017) y por la sección segunda de esta Corporación (fallo CE-SUJ-SII-012-2018); de manera que la gestión administrativa necesaria para resolver todas las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías formuladas ante el Fomag debe ajustarse a los plazos y condiciones contenidos en esas normas y, en

consecuencia, resulta claro que la referida penalidad empieza a generarse en caso de retardo en el pago de la prestación, según las circunstancias de cada situación particular y con independencia de si se trata de cesantías definitivas o parciales. .(…) En el asunto sub examine, el Fomag no resolvió la solicitud de cesantías parciales a través de un acto administrativo expreso ni las sufragó en el plazo máximo que la ley dispone para ello, por lo cual la fecha a partir de la cual se genera la respectiva sanción moratoria, corresponden al cómputo de 65 días hábiles después de subsanada la solicitud de reconocimiento, período que se divide así: (i) 15 días para expedir la resolución, (ii) 5 de ejecutoria del acto y (iii) 45 para efectuar el pago. Por ende, como la petición fue subsanada el 4 de julio de 2012, la resolución de reconocimiento debía ser proferida a más tardar el 26 siguiente y cobraría ejecutoria el 2 de agosto de esa misma anualidad, motivo por el cual la entidad tenía hasta el 8 de octubre posterior para pagar el auxilio de cesantías de manera oportuna. No obstante, en el expediente no obra prueba de que tal prestación haya sido sufragada dentro de ese período, por lo que, ante esa tardanza, la actora tiene derecho al reconocimiento de una sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada uno de retardo, entre el 9 de octubre de 2012 y el día anterior a aquel en que se verifique el pago de la prestación.(…) Por otra parte, aclárase que en la presente oportunidad no cobró efectos el fenómeno

jurídico de la prescripción trienal, de conformidad con el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues entre el 9 de octubre de 2012 (día en que empezó a causarse la mora) y 29 de abril de 2013 (solicitud de reconocimiento de la sanción) no trascurrieron tres años. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías a los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ver: C de E, sala de lo contencioso-administrativo, Sala Plena de lo contencioso administrativo de la Sección Segunda, sentencia de 18 de julio de 2018, rad CESUJ-SII-012-2018,rad 73001-23-33-000-2014-00580-01, C.P. Sandra Lisseth Ibarra Vélez FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 / LEY 115 DE 1994 / LEY 91 DE 1989 / 1071 DE 2006 / DECRETO 2831 DE 2005 CONDENA EN COSTAS / MALA FE Esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte

demandada, no se impondrá condena en costas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 73001-23-33-000-2013-00566-01(2473-14)

Actor: ZULY AURORA PALMA RONDÓN

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) Y MUNICIPIO DE IBAGUÉ Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente : 73001-23-33-000-2013-00566-01 (2473-2014)

Demandante : Zuly Aurora Palma Rondón

Demandado : Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y municipio de Ibagué Tema : Sanción moratoria por pago tardío de cesantías Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por la parte accionante (ff. 160 a 167) y la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (ff. 168 a 170) contra la sentencia de 7 de abril de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 139 a 159).

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 61 a 68). La señora Zuly Aurora Palma Rondón,

mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y el municipio de Ibagué, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad del oficio 1053-00007160 de 16 de mayo de 2013, a través del cual el Fomag negó a la actora el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de cesantías establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada sufragar «UN DÍA DE SALARIO POR CADA DÍA DE RETRASO AL NO PAGO DE CESANTÍAS PARCIALES DESDE EL 05 DE MARZO DE 2012 […] HASTA LA FECHA DE SU PAGO» con la respectiva indexación, y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; por último, se condene en costas a las accionadas. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la accionante que el 1° de diciembre de 2011 entregó documentos para el pago de sus cesantías parciales, causadas por la prestación del servicio como docente al municipio de Ibagué, sin que a la fecha de la presentación de la demanda le hayan sido canceladas.

Dice que se le ordenó la corrección de la solicitud, para lo cual presentó escrito de subsanación el 4 de julio de 2012, sin embargo, en respuesta la entidad le informó que como su régimen de cesantías «ES DE RETROACTIVIDAD Y […] LE ESTÁN CONSIGNANDO INTERESES A LAS CESANTÍAS», no era procedente. Que el 14 de mayo de 2013 formuló reclamaciones ante el Ministerio de Educación Nacional y el Fomag, regional Ibagué, con el fin de obtener el pago de sus cesantías y la sanción moratoria, negadas a través del acto demandado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto demandado los artículos 2, 13, 25, 29 y 53 de la Constitución Política y las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Arguye que le asiste derecho al reconocimiento de la sanción pretendida, porque el Fomag «está quebrantando tajantemente lo establecido en las leyes que anteceden, en la medida que no cancela el valor de las CESANTÍAS PARCIALES, dentro de la oportunidad que la misma ley establece para ello». 1.5 Contestaciones de la demanda. 1.5.1. Fomag (ff. 86 a 89). A través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que se atendrá a lo que se pruebe. Aduce que la sanción deprecada «[…] solo procede respecto de los plazos para PAGO, y no en relación con los plazos para el trámite de las prestaciones […]», sin que la mora en la

consignación de las cesantías de la actora le sea imputable a ese Fondo, en razón a que el reconocimiento de dicha prestación está en cabeza de las secretarías de educación. 1.5.2. Municipio de Ibagué (ff. 118 a 124). Por intermedio de apoderado, se opuso a las súplicas de la demanda, puesto que no es el responsable frente a las cesantías de los docentes y, por tal razón, no está llamado a responder por una sanción ocasionada por la mora en el pago de aquella prestación. 1.6 La providencia apelada (ff. 139 a 159). El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia de 7 de abril de 2014, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que la demandante es acreedora de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, puesto que después de trascurridos más de 65 días desde la fecha de la reclamación no se ha sufragado tal prestación. No obstante, sostiene que el pago de la mentada sanción se debe efectuar desde el 17 de julio de 2013 (y hasta cuando se haga efectiva la consignación), y no a partir del 5 de marzo de 2012, como lo solicita la actora, porque existía un conflicto sobre el pago de intereses a las cesantías que se dirimió hasta el 5 de abril de 2013 y ese día empezó a correr el término de 65 días hábiles para realizar el pago. Por lo anterior, dispuso: «[…] CONDÉNESE al MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – MUNICIPIO DE IBAGUÉ, pero con cargo al presupuesto de la primera, a reconocer a la [demandante] las cesantías parciales solicitadas y como consecuencia la sanción moratoria por el no pago oportuno de las mismas, consistente en un día de salario por cada día de retardo desde el 17 de julio de 2013 y hasta el momento en que las mismas sean pagadas […]» (sic). 1.7 Los recursos de apelación. 1.7.1 La parte demandante (ff. 160 a 167). La actora formuló alzada (parcial), en la que afirmó que no es dable que ella deba «asumir la incompetencia» de los entes demandados, quienes solo hasta el 5 de abril de 2013, luego de varias reclamaciones y una acción de tutela, esclarecieron que no se han cobrado los intereses con los cuales justifican la improcedencia del pago de las cesantías solicitadas. 1.7.2 Fomag (ff. 168 a 170). Inconforme con la decisión precedente, por conducto de apoderada, interpuso recurso de apelación, en el que reiteró los argumentos de la contestación de la demanda, en el sentido de que la sanción moratoria solo procede respecto de los plazos para el «PAGO», y no en relación con los términos para el «trámite de prestaciones económicas».

II. TRÁMITE PROCESAL.

Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 9 de mayo de 2014 (f. 179) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 16 de julio

siguiente (f. 184), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 15 de diciembre de 2014 (f. 198), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el último. 2.1.1. Ministerio Público (ff. 212 a 217). El señor procurador tercero delegado ante esta Corporación, quien funge como representante del Ministerio Público dentro del presente proceso, es del criterio que se debe confirmar la sentencia de primera instancia. Sin embargo, señaló que la negligencia administrativa en el pago de las cesantías es imputable al municipio de Ibagué y no al Fomag, que venía cumpliendo su obligación de consignar anualmente los intereses bajo el supuesto de que la actora estaba cobijada por un régimen anualizado y no retroactivo, por lo que, antes de que se le concediera el auxilio parcial deprecado, ordenó devolver el monto de los intereses a los que no tenía derecho, lo que generó la mora que se alega. Añadió que se debe verificar la posibilidad de enviar copia de las respectivas piezas documentales a la Procuraduría General de la Nación, para efectos de que investigue la grave falencia de los servidores del municipio de Ibagué.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad1 a la Sala (i) determinar si a la demandante le es aplicable o no la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a la sanción por mora en el pago de las cesantías, y de ser cierto, si le asiste el derecho o no a ella; (ii) establecer la fecha a partir de la cual se debe cancelar dicha penalidad; y (iii) precisar si el Fomag es el legitimado para satisfacer la condena a que haya lugar. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

1 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «[…] cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones». El auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo»2, que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda.

De acuerdo con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad, así:

3. Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al

Fondo, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En todo caso, corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales. Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora SA. El pago de dicha prestación estaba sometida al trámite previsto en el Decreto 2831 de 20053, que instituyó un procedimiento administrativo caracterizado por la 2 Corte Constitucional, sentencia C-823 de 4 de octubre de 2006, magistrado ponente: Jaime Córdoba Triviño. 3 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones». división de responsabilidades y cargas administrativas entre las secretarías de educación y la fiduciaria, y la adopción de términos para la ejecución de cada una de ellas, períodos que, en conjunto, superaban los plazos dispuestos por el legislador para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías de los demás servidores públicos4.

En efecto, debe recordarse que, en lo concerniente al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el artículo 1° de la Ley 244 de 1995 preveía que «dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley». Tal norma fue subrogada por el artículo 4° de la Ley 1071 de 2005, legislación que (i) diversificó la tipología de sujeto destinatario de la obligación, pues no se refirió solo a «la entidad patronal», sino a «la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías», (ii) mantuvo el término de 15 días como plazo máximo para expedir el acto administrativo de reconocimiento de cesantías definitivas y (iii) extendió tal deber también a las solicitudes de cesantías parciales. En concordancia con lo anterior, el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, que establecía el término oportuno para efectuar el pago del auxilio de cesantías definitivas (45 días hábiles a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público) y consagró una sanción moratoria por el pago tardío de esa prestación, fue subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, de la siguiente manera: ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora

tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. No obstante, como las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no se contrajeron, en concreto, al reconocimiento de cesantías del personal docente, la interpretación de los funcionarios judiciales en torno al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de esa prestación no fue uniforme, situación que motivó la 4 Al respecto, ver párrafos 118 y 119, Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, Expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. expedición de la sentencia SU-336 de 20175, en la cual la Corte Constitucional

determinó «que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006». Tal dificultad interpretativa también fue materia de estudio por esta sección segunda, en fallo CE-SUJ-SII-012-20186, oportunidad en la cual sostuvo que «los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales7, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley», y unificó su jurisprudencia, así: PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.

De igual modo, con el fin de establecer el momento de inicio de la causación de la sanción, la Corporación estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en el marco del reconocimiento de las cesantías de los afiliados al Fomag, momento en el que valoró la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó a partir de cuándo, en cada caso, empieza a generarse mora en el pago de la prestación, según las siguientes reglas: SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: 5 Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 18 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 6 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 7 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los

trabajadores oficiales. i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley8 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. Por último, la Sala de sección también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena): TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del

Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.

A partir de lo anterior, la Sala concluye que los docentes oficiales afiliados al Fomag tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, afirmación que encuentra sustento de derecho detallado en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional (sentencia SU-336 de 20179) y por la sección segunda de esta Corporación (fallo CE-SUJ-SII-012-201810); de manera que la gestión administrativa necesaria para resolver todas las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías formuladas ante el Fomag debe ajustarse a los plazos y condiciones contenidos en esas normas y, en consecuencia, resulta claro que la 8 Artículo 69 CPACA. 9 Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 18 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.

10 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-0122018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. referida penalidad empieza a generarse en caso de retardo en el pago de la prestación, según las circunstancias de cada situación particular y con independencia de si se trata de cesantías definitivas o parciales. 3.4 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Mediante oficio 8707 de 25 de junio de 2012 (f. 10), la alcaldía de Ibagué solicitó de la demandante aclarar la petición de cesantías parciales de 1° de diciembre de 2011, en cuanto al objeto de esta, pues según contrato de obra adjunto (ff. 7 a 9), no se trataba de construcción, sino de reparación de vivienda. b) A través de escrito de 4 de julio de 2012, la actora subsanó la solicitud de cesantías parciales en el sentido indicado por la administración municipal (f. 11). c) Ante la anterior reclamación, la Fiduprevisora SA, a través de oficio 15910 de 27 de julio de 2012, indicó a la accionante que, una vez revisado su régimen prestacional, encontró que corresponde al de retroactividad, por lo cual debía reintegrar los valores «cobrados por concepto de intereses a las cesantías sin tener derecho» (f. 12); y no emitió respuesta de fondo respecto del pago de las

cesantías parciales deprecadas. d) Luego de varios trámites de la demandante ante la Superintendencia Financiera de Colombia (ff. 20 a 23), el Banco Popular expidió documento en el cual informa que el 8 de agosto de 2012 se registró «pago de intereses a las cesantías ordenado por la Fiduprevisora» a su favor (f. 24). e) Con memorial de 17 de octubre de 2012, la actora solicitó de la Fiduprevisora SA que aclarara el tema de los intereses a las cesantías, puesto que (i) nunca los había cobrado, (ii) era claro que su régimen es el de retroactividad y (iii) dicha situación perjudicó el trámite de cesantías parciales que adelantaba (ff. 27 y 28). f) La Fiduprevisora SA, en respuesta a la reclamación precedente, emitió oficio de 27 de noviembre de 2012, en el cual le señaló que la alcaldía de Ibagué «certificó anualidad» para las cesantías de sus docentes, y que como entidad solo era administradora de un fideicomiso del Fomag, por lo que no podía efectuar cambios de regímenes prestacionales (ff. 29). g) El 17 de septiembre de 2012, la actora presentó petición ante la secretaría de educación de Ibagué para que le informara a la Fiduprevisora SA del trámite de retiro de cesantías parciales que se encontraba realizando y aclarara que nunca había cobrado intereses a las cesantías (ff. 30 y 31). La dependencia municipal

comunicó el 11 de octubre siguiente que el 17 de septiembre de la misma anualidad había enviado a la Fiduprevisora SA el expediente de sus cesantías (f. 32). h) Con escritos de 3 de diciembre de 2012 (ff. 31 y 34) y 18 de febrero de 2013 (ff. 36), la docente requirió nuevamente de la secretaría de educación de Ibagué que gestionara el trámite de sus cesantías parciales. El ente territorial, con oficios de 12 de febrero (f. 35) y 22 de marzo de 2013 (ff. 37 y 38), señaló que la Fiduprevisora SA había negado su solicitud, para lo cual argumentó el retiro de intereses a las cesantías. i) El 22 de