CE-73001-23-33-000-2013-00721-02(0103-15)-2020

LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – Procedencia / LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – Ejercicio de la facultad discrecional Procede el retiro por llamamiento a calificar servicios de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional cuando el respectivo servidor público ha cumplido con los requisitos necesarios para el reconocimiento de la asignación de retiro. Además, para el caso de los Oficiales, se requiere concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, por ordenarlo así el artículo 1º de la ley citada. El llamamiento a calificar servicios implica el ejercicio de una facultad discrecional que ejerce el Gobierno Nacional para facilitar el relevo en la línea de jerarquía de las instituciones militares, de modo que permite el ascenso de algunos de sus miembros y conlleva también el retiro de otros, pero sin que este se pueda equiparar a una sanción.

FUENTE FORMAL: LEY 857 DE 2003 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 88 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137

LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – Requisitos / FALSA MOTIVACIÓN – Inoperancia En el presente caso, el demandante alega en el recurso de apelación que el decreto que lo retiró está viciado de nulidad por falsa motivación, pues la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional al recomendar su retiro del servicio no adujo las razones de dicha decisión. La Sala, al revisar las consideraciones del Decreto 0837 de 24 de abril de 2013, encontró que el Ministerio de Defensa Nacional dispuso el retiro del servicio del señor

Suárez Heredia por llamamiento a calificar servicios con fundamento en lo siguiente: i) en que es una facultad consagrada en el Decreto 1791 de 2000 y explicó en que consiste; ii) en que el mencionado Oficial cumplió los 18 años requeridos para el reconocimiento de la asignación de retiro; y, iii) en que la estructura piramidal de la Policía Nacional obligaba al cambio generacional. Por lo anterior, el Ministerio se ajustó a la motivación que exigen los artículos 1º y 3º de la Ley 857 de 2003, que modificó el Decreto 1791 de 2000, para sustentar el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios del señor Rubio Sánchez. Se observa, además, que tales fundamentos resultan ciertos, puesto que consta en su hoja de vida que acreditó 23 años, 11 meses y 29 días de servicio, tiempo superior a los 18 años que exige el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, para el reconocimiento de la asignación de retiro para los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en servicio activo. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS / BUEN DESEMPEÑO DEL CARGO – No concede fuero de estabilidad / DESVIACIÓN DE PODER – Inoperancia Aunque el mencionado Oficial demostró tener una excelente hoja de vida, múltiples condecoraciones, felicitaciones, evaluaciones de desempeño policial sobresalientes y, en general, una carrera militar brillante, ese buen desempeño en el servicio no le otorgaba una estabilidad absoluta, pues ello es fruto del deber connatural que tenía como servidor público. Tampoco esa situación le hacía

merecedor de un derecho de ascenso automático en la Policía Nacional, en tanto este, según lo dispone el artículo 21 del Decreto 1791 de 2000, debía estar precedido del llamado a curso, una vez evaluada su trayectoria profesional, lo cual es discrecional. (…).la Sala concluye que el demandante no logró demostrar el vicio de desviación de poder, en la medida que las pruebas no permiten develar que el acto contuviera motivaciones ocultas u otras distintas a las que autorizan la Ley 857 de 2003, por lo que su presunción de legalidad no fue desvirtuada. CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de intervención de la contraparte en el trámite de la apelación Conforme con la interpretación del artículo 188 del CPACA que advierte para la fijación de las costas un criterio objetivo valorativo sin que sea necesario analizar la conducta de las partes y, en atención a lo dispuesto en los numerales 1.° y 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala no condenará en costas de segunda instancia al demandante, teniendo en cuenta que si bien el recurso presentado le resultó desfavorable, lo cierto es que la entidad no actuó en esta instancia.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández

Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 73001-23-33-000-2013-00721-02(0103-15)

Actor: CARLOS ABEL SUÁREZ HEREDIA

Demandado: MINISTERIO DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Retiro por llamamiento a calificar servicios SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 17 de octubre 2014 por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Carlos Abel Suárez Heredia formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos: i) Acta 002 de 5 de febrero de 2013, por medio del cual la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional Para la Policía Nacional recomendó su retiro del servicio activo; y ii) Decreto 0837 de 24 de abril de 2013, por medio del cual el Ministerio de Defensa Nacional lo retiró el servicio activo por llamamiento a calificar servicios

como Teniente Coronel. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar a la Policía Nacional que disponga su reintegro al cargo en el grado Teniente Coronel, sin desconocer los ascensos a que haya lugar en relación con sus compañeros de promoción; ii) condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales que dejó de devengar desde cuando fue desvinculado hasta cuando efectivamente se le reintegre; iii) ordenar que se pague a su favor una indemnización por los perjuicios causados, sin causar ningún descuento de su asignación de retiro; iv) declarar que no ha existido solución de continuidad; v) actualizar la condena de acuerdo con el IPC; y vi) ordenar que se dé cumplimiento de la sentencia en los términos de la Ley 1437 del 2011. 1.1.2. Hechos. Como hechos relevantes, el apoderado del demandante, señaló los siguientes: i) El señor Carlos Abel Suárez Heredia se vinculó a la Policía Nacional como personal no uniformado desde el 1.º de agosto de 1989; posteriormente, desde el 25 de enero de 1993, ingresó como Oficial, y el último grado que tuvo fue el de Teniente Coronel en la Oficina de Planeación del Departamento de Policía del Tolima. ii) Mediante Actas 01 del 1.º de febrero y 02 del 19 de abril de 2012, las Juntas de Evaluación y Calificación, y Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, respectivamente, no lo recomendaron para el curso de ascenso denominado «diplomado en gerencia estratégica policial».

1. Por lo anterior, solicitó ascenso al grado de Coronel y por medio del Oficio 222997 de 23 de agosto de 2012 se le negó tal petición. iv) Por no ser tenido en cuenta para el curso de ascenso, el 15 de marzo de 2013 solicitó la desvinculación del servicio ante el presidente de la República, y mediante Decreto 0837 de 24 de abril de 2013 la Institución lo retiró el servicio activo por llamamiento a calificar servicios, previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional. v) Se trata de una persona ejemplar, dentro y fuera de la institución, pues sus calificaciones y aptitudes así lo demuestran, comoquiera que obtuvo 12 felicitaciones, 18 condecoraciones y ninguna sanción disciplinaria o investigación penal en su contra. Asimismo, en las evaluaciones anuales de desempeño que realiza la Dirección de Talento Humano de la Institución, obtuvo una calificación de superior e incluso en algunos periodos excepcional. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2.º, 6.º, 13, 29, 53, 83, 216, 218 y 220 de la Constitución Política; 20, 21, 22, 28 y 29 del Decreto 1791 de 2000; 1.º a 4.º, 6.º, 13, 16, 18, 22, 42, 43, 45, 47, 50 y 53 del Decreto 1800 de 2000; 1.º y 2.º numerales 3 y 4 de la Ley 857 de 2003; y 44 del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Al desarrollar el concepto de violación, el demandante expuso los siguientes argumentos: i) Se infringieron principios y normas de rango superior, pues la entidad al emitir el acto administrativo acusado, actuó en contravía de los preceptos constitucionales relacionados con el respeto a la dignidad humana, debido proceso, trabajo e igualdad. ii) El decreto acusado incurrió en falsa motivación, pues el concepto previo en el que se fundamentó la decisión, correspondiente al Acta 002 de 5 de febrero de 2013 de la Junta Asesora, se expidió sin señalar las razones del retiro, como eran los informes, hoja de vida del Oficial y demás pruebas, con el fin de poder ejercer en debida forma su derecho de defensa y contradicción. En otras palabras, pese a que el acto acusado cumplió formalmente los requisitos, nunca se expidió en debida forma el concepto previo, lo que demuestra que la entidad actuó «DELIBERADA E INDOCTABLEMENTE»(sic). iii) La decisión está viciada de desviación de poder, pues el actor debió permanecer en el servicio, teniendo en cuenta los méritos alcanzados durante su permanencia en él, en especial en su última etapa como Teniente Coronel, circunstancia que lo hizo confiar de buena fe en que sería recomendado para el curso de ascenso y no que todo culminaría en un sorpresivo retiro. 1.2. Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:1

1. El retiro de miembros de las Fuerzas Militares por llamamiento a calificar servicios es una figura que entraña el ejercicio de una facultad discrecional, la cual permite a la autoridad administrativa adoptar una u otra decisión, es decir, la 1 Folios 351 a 377. permanencia o el retiro del servicio, cuando a su juicio las necesidades del servicio así lo exigen. ii) Del análisis de la Ley 857 de 2003 y del Decreto 1791 del 2000 se puede establecer que para hacer uso de la facultad de retiro por llamamiento a calificar servicios, el servidor debe cumplir las condiciones para adquirir la asignación de retiro y existir un concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares; también es claro que no existe la obligación de motivar expresamente los actos que adoptan tal decisión, ya que las razones están contenidas en su contenido de forma textual, y claramente están dadas por la ley. iii) El retiro del actor estuvo sujeto única y exclusivamente al cumplimiento del tiempo de servicio y al concepto emitido por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa que recomendó su desvinculación, de manera que no se trata de una sanción, como erradamente lo hace suponer. Todo lo contrario, es un proceso legal de renovación y movilidad de la escala piramidal de la entidad cuando uno de sus uniformados alcanza los requisitos para acceder a una asignación de retiro. iv) No es cierto que la Junta Asesora debía rendir un concepto previo de la razón objetiva del llamamiento a calificar servicios, por cuanto lo que la ley ordena es que únicamente se someta a su criterio la decisión de retiro.

1. La buena conducta en el desempeño de sus funciones no genera ningún fuero de estabilidad en el empleo, toda vez que esa es la conducta que se espera de todo servidor público, y por ello la entidad estaba habilitada para hacer uso del poder discrecional. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia proferida el 17 de octubre de 2014 se declaró inhibida para conocer respecto del Acta 002 del 5 de febrero de 2013 que recomendó su retiro, en la medida en que no contiene la decisión definitiva objeto de cuestionamiento, y denegó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en los siguientes términos:2 i) La misión especial que le ha conferido la Constitución Política a la Fuerza Pública, en especial a la Policía Nacional, como garante de la materialización del orden justo, requiere la existencia de ciertas facultades en cabeza de sus máximas autoridades; entre dichas prerrogativas está la posibilidad del retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, la cual entraña el ejercicio de una potestad discrecional que permite al Gobierno Nacional definir la permanencia o el retiro de un agente público cuando, a su juicio, las necesidades del servicio lo exijan. ii) Para el ejercicio de la prerrogativa de retirar del servicio activo a un uniformado por llamamiento a calificar servicios, no se requiere que medie motivación y tampoco es indispensable que se expliquen las intenciones que llevan a tomar la decisión, dado que la expresión de la voluntad del nominador se presume expedida en procura del bien de la institución, y se requiere que el servidor alcance el tiempo mínimo para acceder a la asignación de retiro.

1. El cargo de falsa motivación no tiene vocación de prosperidad, porque no es cierto, como lo dijo el demandante, que la decisión de llamar a calificar servicios deba estar precedida por una recomendación que aconseje su retiro y de un examen de la razones por las cuales se invoca tal decisión, así como de los informes y pruebas que las respalden, la hoja de vida del uniformado y elementos objetivos que permitan justificarla adecuada y razonablemente, pues de conformidad con la Ley 857 de 2003, sólo se requiere un concepto previo y el cumplimiento del tiempo de servicios. 2 Folios 503 a 513. iv) No tenía que resultar sorpresiva su desvinculación, pues fue el propio demandante quien solicitó de manera libre y espontánea su retiro del servicio al presidente de la República, por lo que contrario a lo que señaló, su íntimo deseo era no seguir laborando para la mencionada institución, lo cual se plasmó en el acto administrativo acusado. v) El decreto demandado, expedido por el Gobierno Nacional, requería del cumplimiento de unos requisitos establecidos en la Ley 857 de 2003 que se surtieron en debida forma y de acuerdo con la normatividad aplicable, por cuanto el demandante trabajó por un lapso superior a los 18 años y, además, contaba con el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional. vi) El buen desempeño del uniformado no generaba estabilidad en el empleo, comoquiera que es lo mínimo que se espera de todo servidor público cuando desempeña su labor. 1.4. El recurso de apelación El señor Carlos Abel Suárez Heredia, por conducto de apoderado, interpuso

recurso de apelación3 y lo sustentó así: i) La decisión de retiro está viciada de falsa motivación, pues conforme a la Ley 857 de 2003, para el retiro por llamamiento a calificar servicios se requiere contar con el tiempo de servicio para ser acreedor de la asignación de retiro, acreditado por la Dirección de Talento Humano y el concepto previo de retiro por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, el cual 3 Folios 501 a 544. debe contener las razones del buen servicio por las que recomendó su retiro y que estaban relacionadas con la no promoción al curso de ascenso. ii) Se incurrió en desviación de poder, porque durante el desempeño de sus labores, no fue objeto de sanción alguna que empañaran la excelente labor institucional, e incluso en ese tiempo acumuló un sin número de condecoraciones y felicitaciones, de modo que sus evaluaciones anuales de desempeño siempre fueron catalogadas como superiores, lo que implica, en los términos del artículo 42 del Decreto 1800 de 2013, que cumplió con todas las metas propuestas. No obstante lo anterior, no fue llamado a curso como si lo hicieron frente a sus compañeros de promoción, comportamiento institucional que fue sorpresivo e injustificado, y no buscó el mejoramiento del servicio, pues él había generado una expectativa diferente en razón a su hoja de vida, formularios de seguimiento, calificaciones y clasificaciones. iii) Tener tiempo acumulado para ser beneficiario de la asignación de retiro no puede ser causal suficiente para retirar a un Oficial, porque tenía una doble

aspiración: de un lado, recibir una asignación de retiro y, de otro, ascender a los grados superiores de la Policía Nacional hasta llegar al máximo escalafón, lo cual no podía ser coartado por simple capricho, para quien contaba con excelente hoja de vida. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1 El demandante4 4 Folios 580 a 584. La parte actora reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, con el fin de que se revoque la decisión de primera instancia, y se acceda a sus pretensiones. Además señaló que en el trámite de la primera instancia, presentó una solicitud de nulidad contra la audiencia inicial de 16 de junio de 2014 por violación del debido proceso y el Tribunal mediante auto de 10 de julio de 20145 la rechazó por improcedente, decisión contra la cual interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, los cuales fueron igualmente rechazados por medio de providencia del 1.º de agosto del mismo año.6 Por lo anterior formuló recurso de queja, el cual fue remitido al Consejo de Estado sin que a la fecha se hubiese registrado tal actuación en el sistema judicial. Pese a que mediante auto de 30 de septiembre de 2016,7 el despacho corrió traslado para alegar de conclusión, la parte demandada y el ministerio público guardaron silencio en esta etapa procesal. La Sala decide, previas las siguientes

2. Consideraciones 2.1. Cuestión previa 5 Folios 478 a 482. 6 Folios 400 a 491. 7 Folio 576.

Previo a resolver el fondo del asunto, la Sala considera necesario efectuar dos

precisiones: 2.1.1. El apoderado del señor Carlos Abel Suárez Heredia alega que no se le ha resuelto el recurso de queja que presentó contra el auto del 1.º de agosto de 2014 proferido por el Tribunal Administrativo Tribunal del Tolima, mediante el cual se rechazó el de apelación interpuesto contra la solicitud de nulidad de la audiencia inicial. No obstante, una vez consultado el sistema de gestión judicial SAMAI, se tiene que este sí fue resuelto, declarando bien denegado el recurso, mediante providencia del 21 de marzo de 2019 (N.I. 4121-2014), con ponencia de este despacho. Por lo anterior, no es cierto que esté pendiente de resolverse el recurso, como lo asegura el actor. 2.1.2. Por otro lado, el 3 de diciembre de 2015 la Policía Nacional aportó copia del Acta 007 de 8 de abril de 2014 por medio de la cual se negó la solicitud de reconsideración y revocatoria de la evaluación de trayectoria profesional del Teniente Coronel Carlos Abel Suárez Heredia y del Oficio S 2014-119.593 del 11 de abril del mismo año, a través de la cual se le puso en conocimiento al demandante la anterior acta.8 Al respecto, el inciso 4..° del artículo 212 del CPACA prevé que las partes podrán pedir pruebas en el trámite de apelación de sentencias en segunda instancia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación y que dichas pruebas únicamente se decretarán en determinados casos i) cuando las partes las 8 Folios 556 a 573.

pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia; ii) cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento; iii) cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos; iv) cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria; v) cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3.° y 4°, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta. En este caso, dicho recurso se admitió el 27 de agosto de 2015, y fue notificado por estado el 16 de octubre de 2015, por lo que el término de ejecutoria transcurrió del 19 al 21 de octubre siguiente;9 y la demandada aportó los documentos referidos hasta el 3 de diciembre de 2015. De acuerdo con lo anterior, es claro que la solicitud de pruebas en segunda instancia está por fuera de la etapa procesal correspondiente, por lo que los documentos que pretenden hacerse valer no podrán ser tenidos como tales dentro de este proceso. 2.2. Problema jurídico La Sala debe dilucidar en el presente caso, si el llamamiento a calificar servicios del señor Carlos Abel Suárez Heredia se ajustó a la exigencias legales y jurisprudenciales fijadas para este tipo de decisiones discrecionales dentro de las

fuerzas militares o si, por el contrario, la entidad incurrió en las alegadas falsa motivación y desviación de poder. 9 Folio 550. 2.2.1. El retiro de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios. El artículo 1.º de la Ley 857 2003 «por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones», dispuso lo siguiente: Artículo 1.º Retiro. El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel. El retiro de los Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional. El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte. Dentro de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 55 del Decreto Ley 1791 de 2000, modificado por el artículo 2.º por la Ley 857 de 2003,

se encuentra el «llamamiento a calificar servicio». Consagra la norma lo siguiente: Artículo 55. Causales de retiro. El retiro se produce por las siguientes causales:

1. Por solicitud propia.

2. Por llamamiento a calificar servicios.

3. Por disminución de la capacidad sicofísica.

4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.

5. Por destitución.

6. Por voluntad y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo y los agentes.

7. Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del

Desempeño Policial.

8. Por incapacidad académica.

9. Por desaparecimiento.

10. Por muerte. (Se resalta) A su vez, el artículo 3.º de la aludida ley señaló: «El personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, sólo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro». (Negrilla fuera del texto original).

De esta manera, procede el retiro por llamamiento a calificar servicios de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional cuando el respectivo servidor público ha cumplido con los requisitos necesarios para el reconocimiento de la asignación de retiro. Además, para el caso de los Oficiales, se requiere concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, por ordenarlo así el artículo 1º de la ley citada. El llamamiento a calificar servicios implica el ejercicio de una facultad discrecional que ejerce el Gobierno Nacional para facilitar el relevo en la línea de jerarquía de

las instituciones militares, de modo que permite el ascenso de algunos de sus miembros y conlleva también el retiro de otros, pero sin que este se pueda equiparar a una sanción. Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia C-072 de 199510 ha sostenido lo siguiente: …“calificar servicios", acepción que implica el ejercicio de una facultad discrecional que, si bien conduce al cese de las funciones del oficial o suboficial en el servicio activo, no significa sanción, despido ni exclusión infamante o desdorosa, sino valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica en cuya virtud se pone término al desempeño de unos para permitir el ascenso y la promoción de otros, lo cual, en cuanto constituye ejercicio de una facultad inherente a la normal renovación del personal de los cuerpos armados y a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, no puede equipararse con formas de retiro cuyos efectos son puramente laborales y sancionatorios, como la destitución. Tal atribución hace parte de las inherentes al ejercicio del poder jerárquico de mando y conducción de la fuerza pública, cuyas autoridades deben disponer de poderes suficientes para sustituir, en la medida de las necesidades y conveniencias, con agilidad y efectividad, al personal superior y medio de las jerarquías militares y de policía, con base en apreciaciones y 10 Magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo. evaluaciones de naturaleza institucional y según el cometido que les es propio. Bajo estos parámetros, el retiro por llamamiento a calificar servicios no es más que

la materialización del poder de mando dentro de la fuerza pública que, por razones de necesidad y conveniencia, permite el relevo del personal tanto del mando superior como medio y, en palabras de esta corporación, «atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las fuerzas armadas, facilitando el ascenso y promoción del personal».11 En lo que respecta a la motivación del acto administrativo que dispone el retiro del servicio por la causa que se analiza, la jurisprudencia ha sido del criterio que ella «(…) está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro».12 En ese sentido, la decisión no requiere de una motivación distinta que la de cumplir los requisitos para acceder a la asignación de retiro y, en el caso de los Oficiales de que trata el artículo 1.º de Ley 857 2003, se exige también el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.13 No obstante, ello no quiere 11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda Subsección A.

Radicación: 08001-23-33-000-2014-01097-01(1379-17). Actor: Juan Carlos Jaimes Bedoya.

Demandado: Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional. Consejero ponente: William Hernández

Gómez. Bogotá, D.C. 4 de abril de 2019. 12 Sentencia SU-091 del 25 de febrero de 2016, magistrado ponente Jorge Pretelt Chaljub.

decir que el ejercicio de la facultad discrecional examinada pueda ser usada para la persecución o abusos de poder o como sanción, por lo que quien considere que fue expedida con tales fines puede rebatir la decisión, claro está, con la carga de probar la afirmación. La posición aludida fue ratificada por la Corte Constitucional en la sentencia SU217 de 28 de abril de 2016 en la que manifestó lo siguiente:

20. En conclusión, la sentencia SU-091 de 2016 unificó una regla jurisprudencial que determinó que los actos de llamamiento a calificar servicios, si bien están sometidos a la eventualidad de un control judicial posterior como todos los actos administrativos, no requieren de una motivación más allá de la extratextual contemplada en las normas sobre la materia. Así, no se le impone una carga excesiva a la administración, se promueve la necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sino una

manera decorosa de culminar la carrera militar o policial. (…)

25. En definitiva, y en aplicación de la reciente sentencia de unificación de la Corte, la Sala Plena de la Corte Constitucional confirmará todos los fallos de segunda instancia en los procesos de tutela en el entendido de que: (i) el llamamiento a calificar servicios no requiere de una motivación expresa porque contienen una motivación derivada de la ley constituida por los 13 «Por su parte, esta Subsección, en fallo de tutela de 7 de abril de 2016, afirmó que los actos

administrativos por los cuales se retira a un oficial por llamamiento a calificar servicios no requieren de una motivación distinta de la de cumplir los requisitos para acceder a la asignación de retiro y un concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional». Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 25000-2