CE-73001-23-33-000-2014-00258-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA / REQUERIMIENTO PARA REALIZAR EXAMEN MÉDICO DE RETIRO A SOLDADO QUE PRESTÓ EL SERVICIO MILITARIncumplimiento de obligación legal / VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[R]especto al argumento expuesto por el Juez a quo referente a la inexistencia de la vulneración de los derechos fundamentales deprecados, por presentarse la solicitud de exámenes de retiro y junta médica fuera del término estipulado por el Decreto 1796 de 2000, la Sala considera importante hacer algunas aclaraciones sobre las tesis que actualmente se han desarrollado sobre la materia (…) [N]o puede (…) entenderse que una obligación que está en cabeza del Ejército Nacional para que se haga efectivo el trámite de retiro, con el objetivo lograr evitar que los efectivos que se retiran de la institución, tengan un concepto científico de su estado de salud y se informen de las posibles secuelas que el ejercicio de la milicia pudo dejarles. Si bien es cierto, es deber del soldado presentarse al examen, también es cierto que el Ejército cuenta con toda la capacidad de requerirlo para que se acerque a sus instalaciones a fin de realizarse el examen médico y así cumplir con la obligación legal que le corresponde; máxime cuando se trata, como es el caso que nos ocupa, de un soldado que prestaba su servicio militar y no cuenta con los recursos y medios que tiene un soldado profesional. De aceptarse tal teoría, se estaría trasladando a manos de los particulares las responsabilidades que están en cabeza de las entidades estatales (…) En merito de lo anterior, para la Sala es claro que la actuación de las entidades accionadas

en este caso ha sido irresponsable y ha vulnerado de forma clara los derechos fundamentales invocados por el actor.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá D.C. treinta y uno (31) de julio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00258-01(AC) Actor: JHON FREDY ANDRADE SANTANA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONALDIRECCION DE SANIDAD MILITAR Se decide la impugnación presentada por el actor, contra el fallo de tutela proferido el 19 de mayo de 2014, por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó el amparo invocado de los derechos fundamentales a la salud, la seguridad social, y el debido proceso administrativo. 1.1 LA SOLICITUD El señor JHON FREDY ANDRADE SANTANA, presentó el 5 de mayo de 2014 acción de tutela, contra el Ejército Nacional – Dirección de Sanidad Militar – Área de Medicina Laboral, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la salud, la seguridad social, y al debido proceso administrativo en que, a su juicio, incurrieron estas entidades al negarle la practica del examen médico de retiro del servicio militar obligatorio. 1.2 HECHOS El accionante, JHON FREDY ANDRADE SANTANA, ingresó al Ejército Nacional para prestar Servicio Militar Obligatorio por un periodo de 2 años, que finalizó el 5

de mayo de 2012. El actor presentó derecho de petición a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que se le reactivara el servicio médico y se autorice el examen de retiro que debe practicarse cada efectivo de la Fuerza Militar que se desvincula de la institución según lo dispuesto por el artículo 8 del Decreto 1796 de 20001, del siguiente tenor literal: Articulo 8o. Exámenes para retiro. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal 1 Decreto 1796 de 2000 "Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993" término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben

observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación. La petición fue resuelta mediante oficio 20138450238331 de 19 de septiembre de 2013 de forma negativa, en razón a que ya no hacia parte de las fuerzas militares; de igual forma, se le advirtió que era obligación del efectivo, de acuerdo con lo ordenado por el artículo 8 del Decreto 1796 de 20002, presentarse a un dispensario para practicarse dicho examen dentro de los 2 meses siguientes a su salida y que al haber incurrido en tal omisión se hacía improcedente resolver de forma positiva su requerimiento. Por último, se le puso de presente que el artículo 47 del Decreto 1796 de 20003, señala que el derecho a reclamar el examen médico de retiro prescribe después de 1 año de tener derecho a ser reclamado. Teniendo en cuenta la negativa de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, el actor interpuso acción de tutela para que se le protejan los derechos fundamentales a la salud, la seguridad social, y debido proceso administrativo, en que, a su juicio, fueron vulnerados por las entidades demandadas. 2 Artículo 8o. Exámenes para retiro. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica

para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación. 3 Articulo 47. Prescripción. Las prestaciones establecidas en el presente decreto prescriben: a. Las mesadas pensionales en el término de tres (3) años. b. Las demás prestaciones en el término de un (1) año. 1.3 PRETENSIONES Por medio de la acción de tutela el actor pretende que se garantice el respeto a los derechos vulnerados y en su defecto, se ordene a la entidad accionada activarle los servicios médicos, practicar examen de retiro y valoración por Junta Médica para que valore la condición psicológica y neurológica que actualmente padece. Por último, y debido a la precaria situación económica por la que dice atravesar, solicita que se ordene a las entidades accionadas correr con los gastos del transporte, en caso de tener que desplazarse a una ciudad diferente a Ibagué para realizarse los exámenes médicos de retiro. 1.4 ACTUACIÓN La acción de tutela fue admitida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante providencia del 7 de mayo de 2014, que ordenó notificar a las entidades demandadas. 1.5 CONTESTACIÓN 1.5.1. El Ejército Nacional no dio contestación a la acción de Tutela. 1.5.2. La Dirección de Sanidad no respondió la acción de tutela 1.5.3. El dispensario Médico del Batallón No. 6 “Francisco Antonio Zea” presentó escrito el 14 de mayo de 2014, oponiéndose a las pretensiones del actor.

Manifestó que una vez consultado el Sistema y Validación de Derechos del Ejército Nacional, se pudo constatar que el actor se encuentra por fuera de la entidad, por lo que no es dable extenderle los derechos a los servicios médicos de los que gozan los miembros activos de las fuerzas Militares. Informó que el dispensario Médico del Batallón A.S.P.C. No. 6 “Francisco Antonio Zea” no es el competente para autorizar la vinculación o desvinculación de un efectivo del las Fuerzas Armadas al sistema de salud y anotó que dicha competencia recae únicamente en la Dirección de Sanidad Militar. No obstante lo anterior, advirtió que el actor pretende por medio de la acción de tutela la protección de sus derechos fundamentales presuntamente desconocidos, sin que medie prueba dentro del expediente que demuestre su efectiva vulneración. Por lo expresado, el dispensario Médico del Batallón No. 6 “Francisco Antonio Zea” solicita se nieguen las pretensiones de la acción de tutela.

II. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia de 19 de mayo de 2014, el Tribunal Administrativo del Tolima, negó el amparo deprecado por el actor, por considerar que el derecho a practicarse el examen médico había prescrito.

Hizo referencia al artículo 8 del de Decreto 1796 de 2000, que dispone que el examen de retito debe practicarse dentro de los 2 meses siguientes al retiro del servicio y al artículo 47 de este mismo Decreto a cuyo tenor determina que la prescripción del derecho a solicitar el examen de retiro se configura después de 1 año de ocurrido el retiro del servicio.

En ese orden de ideas, el Tribunal Administrativo del Tolima anotó que el actor omitió presentarse ante la Unidad de Sanidad dentro de los términos dispuestos por la Ley para llevar a cabo dicho procedimiento, por lo que su derecho se encuentra actualmente prescrito. En virtud de la omisión atribuible al actor, el Juez a quo consideró desvirtuada la alegada vulneración por parte de las entidades accionadas de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, negó las pretensiones del actor. “Por lo tanto, es claro para la Sala que la entidad tutelada no ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante, en la medida que éste no se practicó los exámenes de retiro dentro del plazo reglamentario establecido, tal y como lo acreditó el Subdirector Científico de la Dirección de Sanidad Militar, T.C. Javier Guillermo Cely Barajas en respuesta al derecho de petición incoado por el ex conscripto (ver folios 1 y 2), en el que señaló que el señor Andrade Santana dejó transcurrir injustificadamente más de un año a partir de la fecha de desacuartelamiento (05 de mayo de 2012), para presentar la solicitud de examen psicofísico (08 de agosto de 2013)”

III. LA IMPUGNACIÓN El actor presentó impugnación a la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 19 de mayo de 2014, En el nombrado recurso, manifestó que el Decreto 094 de 1989 y 1796 de 2000, determinan que el examen de retiro es de carácter obligatorio, y, en tal virtud, la

negativa de la entidad demandada configura una clara violación a los derechos fundamentales invocados. Aseguró que ha insistido en reiteradas ocasiones para que las entidades demandadas cumplan con su obligación legal; sin embargo, siempre se le hizo saber que debía esperar para recibir los servicios de salud de retiro y finalmente y después de sus insistentes requerimientos, su solicitud fue negada.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1 COMPETENCIA DE LA SALA Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículo 1° y 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991, por el cual se dictan reglas para el conocimiento y reparto de la acción de tutela. 4.2 GENERALIDADES DE LA ACCIÓN DE TUTELA La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable.

4.3 ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO. INEXISTENCIA DE VULNERACIÓN.

Sea lo primero advertir que para la Sala, el caso concreto cumple a cabalidad con los requisitos de la acción de tutela determinados en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. Ahora bien, respecto al argumento expuesto por el Juez a quo referente a la inexistencia de la vulneración de los derechos fundamentales deprecados, por

presentarse la solicitud de exámenes de retiro y junta médica fuera del término estipulado por el Decreto 1796 de 2000, la Sala considera importante hacer algunas aclaraciones sobre las tesis que actualmente se han desarrollado sobre la materia. En primera medida, es de sustancial importancia aclarar que el examen de retiro es una obligación legal de las Fuerzas Armadas cuando deciden retirar a un efectivo de las filas o cuando éste ha finalizado su Servicio Militar Obligatorio; así lo establece de forma expresa la norma que regula lo pertinente. “Decreto 1796 de 2002. Articulo 8. Exámenes para retiro. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación” En tal virtud, no puede entonces entenderse que una obligación que está en cabeza del Ejército Nacional para que se haga efectivo el trámite de retiro, con el objetivo lograr evitar que los efectivos que se retiran de la institución, tengan un concepto científico de su estado de salud y se informen de las posibles secuelas

que el ejercicio de la milicia pudo dejarles. Si bien es cierto, es deber del soldado presentarse al examen, también es cierto que el Ejército cuenta con toda la capacidad de requerirlo para que se acerque a sus instalaciones a fin de realizarse el examen médico y así cumplir con la obligación legal que le corresponde; máxime cuando se trata, como es el caso que nos ocupa, de un soldado que prestaba su servicio militar y no cuenta con los recursos y medios que tiene un soldado profesional. De aceptarse tal teoría, se estaría trasladando a manos de los particulares las responsabilidades que están en cabeza de las entidades estatales. Esta consideración ya ha sido expuesta por la Corte Constitucional “El artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, señala que este examen es de carácter definitivo para todos los efectos legales, lo que significa que al ingreso como al retiro del personal del Ejército, se le debe realizar dicho examen. El examen cuando se produce el retiro es obligatorio como lo dice expresamente la norma citada. Las Instituciones Militares no pueden exonerarse de esta obligación argumentando que el retiro fue voluntario. Igualmente, si no se hace el examen de retiro no es posible alegar prescripción de los derechos que de acuerdo con la ley tiene quien se retire del servicio activo. La omisión del deber de realizar el examen impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba servicio a las Fuerzas Militares. Por tanto, si no se le realiza el examen de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicité el ex-integrante de las Fuerzas Militares. Por otra parte, las Fuerzas Militares deben asumir las

consecuencias que se derivan de la no práctica del examen médico de retiro.” 4 “En conclusión, la jurisprudencia de la Corte ha determinado que, entre tanto no se realice el examen de retiro, los derechos de las personas que pertenecieron a la fuerza pública no prescriben, y si del resultado del mismo se colige que el exmilitar desarrolló una enfermedad durante o con ocasión del servicio prestado, se les debe garantizar la continuidad en la prestación del servicio médico, así como remitirlos a la Junta Médica Laboral Militar para que establezca su porcentaje de pérdida de capacidad laboral, de manera que se determine si tienen derecho al reconocimiento a la pensión por invalidez.”5 Es importante destacar que frente a la negativa de los exámenes de retiro y realización de Junta Médica, esta Corporación se ha pronunciado en igual línea de pensamiento de la Corte Constitucional, amparando los derechos fundamentales de los ex–oficiales. “Al respecto, la Sala se aparta de dicha consideración, ya que el artículo 8° de Decreto 1796 de 2000’ dispone que el examen de retiro es obligatorio y en caso de que no se realice dentro de los 2 meses siguientes al acto de retiro, tal examen debe ser practicado en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. El examen, en el presente caso, no fue practicado al actor, siendo éste, determinante para establecer si quedaron secuelas de la lesión sufrida o hubo una recuperación total. En consecuencia, la entidad accionada no puede argumentar que el actor dejó fenecer el término para definir su situación médico laboral,

por lo que no puede reclamar la atención en salud, ya que la obligación de practicar el examen no prescribe, pero pasado el término requerido, éste tiene que ser solicitado por el interesado. (…) Por tanto, si no se le realiza el examen de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicité el exintegrante de las Fuerzas Militares. Por otra parte, las Fuerzas 4 Sentencia T-948/06 Magistrado Ponente: MARCO GERARDO MONROY CABRA 5 Sentencia T-875/12 Magistrado Ponente: NILSON PINILLA PINILLA. Militares deben asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del examen médico de retiro.”6 Así mismo, esta Sección ya se ha pronunciado acerca del alcance del artículo 47 del Decreto 1796, respecto a la prescripción de los derechos de los efectivos que se retiran de las Fuerzas Armadas. Se hace procedente citar el siguiente aparte del fallo proferido el 28 de abril de 2011, que tuvo ponencia del doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. “No es de recibo aplicar el artículo 47 del Decreto 1796 de 2000, que establece el término de prescripción de las prestaciones a las que se refiere la normatividad en cita pues el examen de retiro no puede ser considerado como una prestación sino como un derecho que tienen los retirados del servicio. La culpa por la omisión del examen médico de retiro no puede atribuírsele sólo al funcionario retirado sino que también es deber de la entidad, en absolutamente todos los casos, velar porque el mismo se realice tal y como lo hace en el caso del examen de

ingreso en el que realiza una valoración completa que incluye el estado de salud mental, de tal manera que la negativa de la realización del examen médico de retiro vulnera el debido proceso administrativo consagrado en la ley, pues el mismo no puede ser considerado como una prestación a la que se le pueda aplicar término de prescripción, sino que es un derecho que tienen todos los funcionarios de la Fuerza Pública que estén en situación de retiro.”7 En merito de lo anterior, para la Sala es claro que la actuación de las entidades accionadas en este caso ha sido irresponsable y ha vulnerado de forma clara los derechos fundamentales invocados por el actor. Ahora bien, ante la solicitud del actor de que se reconozca por parte de las entidades demandadas el costo del transporte, en caso de que el examen de retiro se deba realizar en una ciudad diferente de Ibagué, es menester de la Sala hacer las siguientes aclaraciones. 6 Tutela, radicación número: 25000-23-15-000-2011-00922-01, Consejera ponente: MARÍA

ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ.

7 Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero ponente: RAFAEL E. Ostau de Lafont Pianeta, 28 de abril de 2011, radicación número: 19001-23-31-000-2010-00405-01(AC), actor: MARCOS Eugenio Criales Montero, demandado: Dirección de Sanidad Naval El citado artículo 8 del Decreto 1796 de 2000 dispone expresamente que Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por

cuenta del interesado. Lo anterior significa que en cualquier establecimiento de sanidad ya sea de la Policía o el Ejército el actor puede practicarse el examen de retiro. En eses orden de ideas, la Sala no encuentra necesario que los exámenes que se ordenaran por medio de esta providencia, sean practicados en una ciudad diferente a Ibagué, dado que como lo establece la norma el actor puede llevar a cabo su práctica, tanto en la Unidad de Sanidad de la Policía como en la del Ejército. En virtud de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO. REVÓCASE el fallo proferido en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Tolima, el 19 de mayo de 2013, y, en su lugar AMPÁRENSE los derechos fundamentales deprecados. SEGUNDO. ORDÉNASE al la Dirección de Sanidad Militar realizar examen de retiro y Junta Médica, al ciudadano JHON FREDY ANDRADE SANTANA en los términos dictados en la parte motiva de esta sentencia. La orden aquí impartida deberá cumplirse dentro de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha.

GUILLERMO VARGAS AYALA

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO Ausente con permiso