CE-73001-23-33-000-2014-00293-01(0061-15)-2020

DOCENTESSon servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Estado / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTIÁS DOCENTESProcedencia La Corte Constitucional a través de la sentencia SU-336 de 2017, concluyó que, debido a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta que cobija a todos los funcionarios públicos y servidores de las ramas del poder público. En este sentido, expuso que los docentes tienen derecho al pago de la referida sanción moratoria. (…) [E]sta Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón a la naturaleza del servicio que prestan, la regulación del servicio docente, su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado y, la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio. En virtud de dicha calidad de empleados públicos esta Corporación determinó que “a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional”. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al trato que deben recibir los docentes como empleados públicos beneficiaries de la Ley 1071 de 2006, ver: Corte Constitucional, sentencia

SU-336 del 18 de mayo de 2017, Exp. T-5.799.348, T-5.801.948, T-5.812.820, T5.820.810, T-5.823.520, T-5.823.613, T-5.823.615, T-5.826.127, T-5.826.129, T5.826.142, T-5.826.188, T-5.826.256, T-5.842.501 y T-5.845.180 (Acumulados), M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. Sobre la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01, (N.I. 4961-2015).

FUENTE FORMAL: LEY 244 DEL1995 / LEY 1071 DE 2006 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 123

RECONOCIMIENTO DE SANCIÓN MORATORIA DE CESANTIAS PARCIALES

O DEFINITIVAS A DOCENTES OFICIALES – Procedencia

[L]a reclamación para resolver el recurso de reposición se presentó el 21 de octubre de 2008, el acto administrativo debió expedirse en el término de 15 días exigido en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, esto es, a más tardar el 12 de noviembre de 2008, de modo, que la Resolución 825 del 18 de agosto de 2009, fue extemporánea.Toda vez que el acto de reconocimiento de las cesantías

parciales fue tardío hay que remitirse a lo expuesto por la Sala Plena de esta Corporación en sentencia del 27 de marzo de 2007.(…) En la sentencia de unificación de la Sección Segunda de la Corporación del 18 de julio de 2018, se estudió esta hipótesis en virtud de la Ley 1071 de 2006, resaltando que la ausencia de respuesta de la administración frente a la reclamación o cuando se profiera fuera de los términos legales, no impide la causación de la sanción moratoria, de modo que en estos eventos el término de 65 o 70 días se cuenta a partir de la solicitud del interesado sobre el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas. (…) Visto lo anterior, siguiendo el criterio hermenéutico de la Sala, se tiene que el término de exigibilidad de la sanción moratoria en el sub lite empezó a correr desde 29 de enero de 2009, pues no existió ninguna situación atribuible a la parte demandante, con la cual se justifique la tardanza de la entidad para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales solicitadas.(…) Así entonces, en contraposición a lo alegado por la entidad recurrente, el respeto del turno de quienes han pedido el reconocimiento de las cesantías no justifica el desconocimiento de los plazos legales para satisfacer esta prestación, de modo que se impida la exigibilidad de la sanción moratoria. NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la causación de la sanción moratoria en caso de ausencia de respuesta de la administración frente a la reclamación de cesantías o cuando esta se profiera fuera de los términos legales, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de

unificación del 18 de julio de 2018, Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL: LEY 1071 DE 2006 – ARTÍCULO 5

PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA DE CESANTIAS PARCIALES

O DEFINITIVAS A DOCENTES OFICIALES – Procedencia / PRESCRIPCIÓN

TRIENAL DE LA SANCIÓN MORATORIA DE CESANTIAS PARCIALES O DEFINITIVAS – Computo La Ley 50 de 1990 estableció la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías causadas anualmente en el fondo elegido por el trabajador. Por su parte, la Ley 244 de 1995 reguló la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas, es decir, aquellas causadas por la fracción o el año laborado al momento en que se produce el retiro. Se trata entonces de dos normas sancionatorias de carácter laboral que regulan situaciones diferentes, la primera por la no consignación de las cesantías causadas año a año, y la segunda el pago de auxilio de cesantía originado al momento en que finaliza la relación laboral. No obstante, el término de prescripción para ambas situaciones es el regulado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, según el cual las acciones laborales prescriben en tres (3) años contados a partir del momento en que la obligación se hizo exigible. De manera tal, que la sanción moratoria derivada por el no pago oportuno de las cesantías deberá

solicitarse ante la administración dentro de los tres (3) años siguientes contados a partir del día siguiente en que la obligación se hace exigible (causó la mora), so pena de verse afectada por el fenómeno de la prescripción. (…) [L]l Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima reconoció y ordenó el pago de una cesantía parciales en favor de la demandante, sin que obre en el expediente constancia de la fecha en que realizó la solicitud. En contra de esta decisión, interpuso recurso de reposición el 21 de octubre de 2008, el acto administrativo debió expedirse en el término de 15 días exigido en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, esto es, a más tardar el 12 de noviembre de 2008, con término de ejecutoria, 20 de noviembre de 2008, y los 45 días que consagra el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 para el pago y no incurrir en mora, feneció el 28 de enero de 2009, sin que para este momento la entidad haya expedido acto administrativo resolviendo el recurso interpuesto, ya que fue mediante la Resolución 825 del 18 de agosto de 2009, que se decidió lo alegado por la demandante.Teniendo en cuenta lo anterior, como el pago de las cesantías ocurrió el 7 de junio de 2013 (f. 7), es claro que la administración incurrió en mora desde el 28 de enero de 2009, fecha en que se hizo exigible la obligación, hasta cuando efectivamente se realizó el pago. Así las cosas, la parte interesaba contaba con tres (3) años a partir de que se hizo exigible la obligación (28 de enero de 2009) para realizar la respectiva

reclamación ante la entidad, esto es, hasta el 28 de enero de 2012. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la operancia de la prescripción sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías, ver: C. de E, Sección segunda, sentencia de Unificación CE-SUJ004 del 25 agosto de 2016, Rad 08001-23-31-000-2011-00628-01, M.P Luis Rafael Vergara Quintero. Frente al mismo tema, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia del 6 de diciembre de 2018, Rad. 2014 – 00650, M.P Sandra Lisset Ibarra Vélez. En el mismo sentido, ver:, en C. de E, Sección Segunda, sentencia del 29 de enero de 2019, Rad. 2019 – 00134 – 01.M.P Gabriel Valbuena Hernández.

FUENTE FORMAL: DECRETO-LEY 2158 DE 1948 – ARTÍCULO 151 / LEY 244

DE 1995 / LEY 50 DE 1990 /

PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DEL AUXILIO DE CESANTÍAS – Procedente La Sala advirtió que la señora María Emilse Cubillos Padilla, en su condición de docente, tenía el derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías, sin que sea excusable para su exigibilidad la falta de asignación presupuestal o el cumplimiento de los turnos en las solicitudes. Sin embargo, de acuerdo con la regla jurisprudencial sentada en la última Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022-2020 proferida el 6 de agosto de 2020 por la

Sección Segunda de esta Corporación, la reclamación debe presentarse dentro del término de tres (3) años siguientes a la exigibilidad de la sanción moratoria, so pena de operar el fenómeno de la prescripción. Como la demandante radicó la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria, el 29 de enero de 2014, la misma fue extemporánea, como quiera que el derecho ya se había extinguido NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la prescripción para reclamar la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías, ver: C. de E, Sección segunda, sentencia de Unificación del 6 de agosto de 2020, Rad 08001-23-33000-2013-00666-01, M.P Sandra Lisset Ibarra Vélez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00293-01(0061-15)

Actor: MARIA EMILSE CUBILLOS PADILLA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Sanción Moratoria – Ley 244 de 1995 – Prescripción Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la

sentencia proferida en el curso de la audiencia llevada a cabo el 17 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora María Emilse Cubillos Padilla, a través de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del Oficio SAC 2013RE1940 del 13 de febrero de 2014, expedido por el Secretario de Educación y Cultura Departamental del Tolima, mediante el cual negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada por el incumplimiento en el pago de las cesantías parciales.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar a favor de la demandante, la sanción moratoria generada a partir del 28 de enero de 2009 hasta el 6 de junio de 2013 (1569 días), a razón de un (1) día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías parciales en los términos de la Ley 244 de 2005, modificada por la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta el salario percibido. Así mismo, solicitó se le ordene a la entidad demandada a pagar las sumas que resulten a favor, debidamente indexadas; se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; y se condene en costas a la

entidad demandada. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes (ff. 11 – 15): La demandante radicó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitud de reconocimiento de cesantías parciales el 21 de octubre de 2008, bajo radicación SAC53290, prestación que fue reconocida mediante la Resolución 825 del 18 de agosto de 2009, acto administrativo, aclarado mediante la Resolución 01130 del 19 de marzo de 2013. Afirmó que conforme a lo establecido en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, que modificó la Ley 244 de 1995, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tenía un plazo máximo de 65 días para reconocer y pagar la prestación de acuerdo con la fecha de radicación (21 de octubre de 2008). Teniendo en cuenta que el plazo se venció el 27 de enero de 2009 y como la prestación fue reconocida mediante Resolución 825 del 18 de agosto de 2009, aclarada por Resolución 01130 del 19 de marzo de 2013, y pagada según comprobante de pago del BBVA, el 7 de junio de 2013, se causó la sanción moratoria, entre el 28 de enero de 2009 y el 6 de junio de 2013. La señora María Emilse Cubillos Padilla mediante apoderado judicial solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria, el 29 de enero de 2014 ante el Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. A través del Oficio SAC2014RE1940 del 13 de febrero de 2014, dio respuesta negativa a la

solicitud, quedando agotada la vía gubernativa. 1.2 Normas violadas En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: Los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, que modificó la Ley 244 de 1995.

2. Contestación de la demanda 2.1. Por parte del Departamento del Tolima Mediante memorial visible a folios 32 a 43 del expediente, el Departamento del Tolima a través de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda por carecer de fundamentos de hecho y de derecho, por lo que solicitó que se denieguen las suplicas incoadas y se condene en costas a la parte demandante, en la medida que no se le ha desconocido ni vulnerado derecho alguno.

Afirmó que mediante la Resolución 1002 del 29 de mayo de 2008 (sic) se le reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales para reparación de vivienda en favor de la demandante, de conformidad con lo establecido en la Ley 91 de 1989. Sostuvo que el reconocimiento de las cesantías parciales corresponde al Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, y una vez efectuado, corresponderá a la fiduciaria cancelar el valor de la respectiva prestación. Conforme a lo anterior, la Fiduprevisora, estaría llamada a conformar el litisconsorcio necesario, en el entendido que no es la Secretaría de Educación Departamental a quien le corresponde realizar el pago de las cesantías de los docentes. Con fundamento en lo anterior, resulta improcedente emitir orden alguna en contra del Departamento del Tolima.

Alegó que el trámite para el pago final de las cesantías reconocidas a la demandante es de competencia exclusiva de la fiduciaria, en cuanto el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaría de Educación, cumplió a cabalidad con la gestión que le era exigible dentro del marco de sus competencias, esto es, proyectar el acto administrativo y remitirlo para su aprobación a La Previsora. Reiteró que las gestiones tendientes a hacer efectivo el pago, escapan de la órbita de competencia del Departamento del Tolima, por no tener a su cargo el manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que, a partir de la notificación del acto de reconocimiento, pierde el control sobre el día oportuno a cancelar la obligación, pues el seguimiento para efectos del pago oportuno es propio de Fiduprevisora. Afirmó que los actos administrativos que reconocen cesantías parciales se encuentran condicionados a turno y disponibilidad presupuestal, por lo tanto, no le es exigible a la entidad pagadora la efectividad del pago, sin que ello permita deducir, el desconocimiento y vulneración del derecho. Sostuvo que en proceso de similares contornos, las autoridades judiciales han impartido las órdenes a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y no contra el Departamento del Tolima, al considerar que no es el obligado a responder por los actos en virtud de los cuales actúa en delegación y no en ejercicio de una función propia, en cuanto para la expedición del acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías

parciales, el departamento no cuenta con plena autonomía por cuanto los docentes gozan de un régimen especial. Propuso las excepciones de no comprender la demanda todos los litis consorcios necesarios, falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Departamento del Tolima, inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales, imposibilidad de endilgar responsabilidad alguna al Departamento del Tolima por el presunto pago tardío de las cesantías parciales ante la inexistencia de la obligación en la norma a cargo del ente territorial, desconocimiento del principio de legalidad, cobro de lo no debido y buena fe. 2.2. Por parte de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Mediante apoderado judicial, en escrito visible a folios 50 a 53 del expediente, se opuso a las pretensiones de la demanda, en cuanto no es la entidad encargada de reconocer y pagar la prestación solicitada por la demandante. Manifestó que la sanción señalada en la Ley 1071 de 2006, por la cual se modificó la Ley 244 de 1995, solo procede respecto de los plazos para el pago, y no en relación con el trámite de las prestaciones económicas. El artículo 5 ibidem establece sanción económica para la entidad pagadora, que no cumpla con la obligación dentro de los 45 días siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo de reconocimiento de la prestación, que empezará a correr 5 días después de la notificación de la resolución respectiva. De modo tal, que la demandante no puede pretender el reconocimiento de la sanción pecuniaria a partir de la fecha de inicio del trámite de la solicitud o del cumplimiento de los 15 días

después de haber sido presentada. Afirmó que “la obligación dineraria que eventualmente se cause a cargo de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debe ser tenida como “intereses de mora” y por tanto no puede ni debe seguirse calculando en días de salario a favor del docente, sino que, sobre el capital adeudado (monto de cesantías reconocidas y no pagadas en tiempo) debe calcularse un interés o sanción por mora equivalente máximo a dos veces el interés bancario corriente que estuviera vigente al momento de causarse la deuda, esto es al día 46 hábil después de haber quedado ejecutoriada la resolución de reconocimiento de la cesantía sin que haya hecho el pago (…).” Sostuvo que la demandante interpretó la normatividad que rige la situación, de manera equivocada, como quiera que las funciones que ejercían los representantes del Ministerio de Educación Nacional antes las entidades sociales del magisterio se encuentran en cabeza de las Secretarías de Educación. Propuso las excepciones de buena fe, prescripción, inexistencia de la vulneración de principios legales y falta de legitimación en la causa por pasiva en el entendido que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, consistente en un patrimonio autónomo cuyos recursos tiene el propósito de pagar las prestaciones que las entidades territoriales reconozcan a su planta de docentes, por lo que el acto administrativo que reconoce la prestación, contiene la voluntad de la secretaría de educación territorial y no de la entidad contra la cual se dirige la demanda.

3. La sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo del Tolima, en el curso de la audiencia celebrada el 17 de octubre de 2014, negó las suplicas de la demanda y condenó en costas a la parte demandante, con fundamento en los siguientes razonamientos1: Realizó un análisis del régimen prestacional especial de los docentes, previsto en la Ley 91 de 1989, y lo relativo a la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías para el personal docente, para concluir que gozan de un régimen prestacional independiente de los demás servidores públicos, en el cual se tiene establecido para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el pago de un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado; y para los docentes que se vinculen con posterioridad, el pago anualizado de las cesantías, reconociendo un interés a 31 de diciembre de cada año y sin retroactividad, por lo que en ninguno de los apartes de la mencionada norma, hace relación a la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías. Precisó que la Ley 1071 de 2006, no señaló como destinatarios a los docentes del ámbito de aplicación de la norma, de manera que, al no haberlos incluido, y por encontrarse en un régimen especial, no pueden ser considerados como beneficiarios de la mentada disposición. Señaló que aunque en otras oportunidades, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido al personal de regímenes especiales las pretensiones reclamadas en aplicación del principio de favorabilidad entre normas de carácter 1 Folios 106 a 126.

general y especial, ello se debió a que en ambos regímenes se encontraba regulado la prestación o emolumento solicitado, lo cual no ocurre con la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías al personal docente, pues se estaría creando una tercera norma que recogería lo favorable de ambos regímenes, lo que llevaría a la vulneración del principio de inescendibilidad normativa. Refirió que, en materia sancionatoria, rige el principio de tipicidad, de tal manera que, para imponer una sanción, la misma debe estar previamente consagrada en el ordenamiento legal, y en el caso específico de los docentes, la sanción moratoria no aparece como una garantía a su favor cuando no son canceladas oportunamente por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Con fundamento en lo anterior, consideró que se debe remitir a las normas que regulan el régimen prestacional de los docentes, las cuales no tienen consagrado el reconocimiento de la sanción reclamada, por lo que mal podría reconocerse la existencia de la sanción moratoria por analogía o extensión al personal docente. Condenó en costas a la parte demandante, conforme a lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso, en la medida que se encuentren probadas y causadas.

4. Recurso de apelación El apoderado de la parte demandante solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se accedan a las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones2: Consideró que la Ley 1071 de 2006 es plenamente aplicable a la demandante en su condición de docente, pues la misma no es excluyente, sino es extensiva a

todos los servidores públicos del Estado. Afirmó que las sentencias citadas en la providencia recurrida no pueden ser tomadas como base para negar la sanción moratoria pretendida, en cuanto, por ejemplo, hacen referencia a la forma en que se deben liquidar las cesantías a los docentes vinculados con anterioridad al 1 de enero de 1990, y con posterioridad a dicha fecha, sin que ello tenga relación con el asunto debatido. 2 Folios 165 a 172 Alegó que el a quo dejó de aplicar el precedente del Consejo de Estado del 10 de julio de 2014, con ponencia del doctor Luis Rafael Vergara Quintero, en el cual se dijo que la moratoria por el reconocimiento inoportuno de las cesantías es de tipo sancionatorio, expresamente consagrado en la ley, y se accede una vez se cumplan los supuestos previstos en la norma. Reiteró que la sanción moratoria por la demora en el reconocimiento y pago de las cesantías, sean definitivas o parciales, no es una prestación social. Sostuvo que la demandante elevó la solicitud de reconocimiento de cesantías el 21 de octubre de 2008, las que fueron reconocidas mediante las Resoluciones 102 del 29 de mayo de 2009 (1999 – 2006) y 825 del 18 de agosto de 2009 (1996 – 1998), acto administrativo aclarado mediante Resolución 1130 del 19 de marzo de 2003, y solo hasta el 7 de junio de 2013, le fueron cancelados el valor del ajuste de cesantías, esto es, 5 años después de solicitadas.

5. Alegatos de conclusión 5.1. Parte demandante

Mediante escrito visible a folios 213 a 215 del expediente, el apoderado judicial del demandante presentó los alegatos de conclusión en segunda instancia, en los que manifestó reiterar los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en el entendido que la sanción consagrada en la Ley 244 de 1995, le es aplicable a todos los servidores públicos sin excepción alguna, a quien se le haya demorado el pago de las cesantías parciales, incluidos los docentes. Mencionó un fallo de tutela de fecha 25 de febrero de 2016, en donde de manera perentoria se le ordenó al Tribunal Administrativo del Tolima, emitir un nuevo pronunciamiento de fondo, en el que se tenga en cuenta el precedente judicial sobre la aplicación de la Ley 1071 de 2006, al personal docente del sector oficial, por cuanto se trata de un caso de similares contornos al presente. 5.2. Por parte de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Vencido el termino de traslado para presentar alegatos de conclusión, concedido mediante auto del 30 de junio de 2016 (f. 207) conforme a las previsiones del numeral 4 del artículo 247 del CPACA, la entidad demandada, guardó silencio.

6. Concepto del Agente del Ministerio Público La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado mediante concepto 329 – 2016 del 29 de agosto de 2016, en escrito visible a folios 2017 a 222 del expediente, conceptúo que la sentencia de primera instancia debe ser revocada, y

en su lugar se reconozca la sanción moratoria a la parte demandante por el no pago oportuno de las cesantías, de un día de salario por cada día de retardo desde el 28 de enero de 2009 hasta el 6 de junio de 2013, y se elimine el pago de las costas a las cuales fue condenada. Manifestó que comparte en su integridad las razones del Consejo de Estado que tuvo para señalar que el término para satisfacer el pago de las obligaciones derivadas del vínculo legal se cuenta a partir de la fecha de la solicitud, y le suma 65 días más, tiempo prudencia y suficiente para que la administración realice los ajustes presupuestales a que haya lugar y no prolongarlo en el tiempo de forma indefinida. Consideró que si la demandante radicó la solicitud de reconocimiento y pago de los períodos de las cesantías parciales correspondientes desde el año 1996 al 2008, efectivamente la administración se excedió en el tiempo legal para realizar el reconocimiento, conforme a los términos que alude la Ley 244 de 1994, dado que el periodo no pagado, solo se vinieron a reconocer el 7 de junio de 2013, es decir, después del tiempo estipulado en la ley para realizar el pago, circunstancia que lleva a solicitar que se accedan a las pretensiones de la demanda.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación, es procedente revocar la sentencia de primera instancia a través de la cual se

negaron las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se determinará si a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les resulta aplicable lo dispuesto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. En caso de que la respuesta al anterior interrogante sea afirmativa, se deberá establecer si procede el reconocimiento de la sanción moratoria derivada del retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales reclamadas por la demandante. Previamente a desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes temas: i) Marco legal de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas y parciales; ii) Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006; y iii) Caso concreto.

3. Análisis de la Sala 3.1. Marco normativo y jurisprudencial de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas y parciales La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señaló el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías de todos los servidores públicos, así: “Artículo 1°. [Subrogado por el artículo 4°. de la Ley 1071 de 2006]. Términos: Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación

de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.” Por su parte, el artículo 2 ibidem reguló el término máximo que tiene la entidad para el reconocimiento de las cesantías, y en el parágrafo consagró la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo, en los siguientes términos: “Artículo 2°. (Subrogado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006). Mora en el pago: La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin per