CE-73001-23-33-000-2014-00363-02(AC)A-2015

ACCIÓN DE TUTELA - Se declara la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio de la demanda / INCIDENTE DE NULIDAD - Por indebida notificación / INCIDENTE DE NULIDAD - Oportunidad y trámite [P]ara el DPS se configura la causal establecida en el numeral 8 del artículo 133 del C.G.P. por cuanto pese a que en el auto admisorio de la acción de la referencia se ordenó la vinculación de esa entidad, entre otras, lo cierto es que dicho auto no se notificó en debida forma, pues la comunicación remitida por el Tribunal se radicó ante la Unidad para la Atención y reparación Integral a las Víctimas y no a las dependencias del departamento Administrativo para la Prosperidad Social. (…) [Para la Sala] es claro que pese a que en la acción de tutela de la referencia se requería la notificación del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL, con el fin de que se pronunciara sobre los hechos y pretensiones de la presente acción, lo cierto es que esa notificación no se hizo y solo se le comunicó de la existencia de la acción a la UNIDAD PARA LA ATENCIÓN Y REPARACIÓN INTEGRAL DE VÍCTIMAS (entidad que también fue vinculada como demandada en dicha acción). Lo dicho demuestra que el DPS, como entidad accionada, no ejerció su derecho al debido proceso y de defensa, pues no contó con la posibilidad de oponerse a las pretensiones y rendir el informe respectivo, lo que lo que evidentemente, incidió en las decisiones adoptadas tanto por el juez de primera como de segunda instancia, que basaron sus argumentos en la aplicación del presunción de veracidad

contemplado en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991. En consecuencia, se declarará la nulidad de todo lo actuado dentro de la acción de tutela de la referencia desde la notificación del auto admisorio de la misma (…).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 133 - NUMERAL 8 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 20

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil quince (2015) Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00363-02(AC)A

Actor: OSCAR GUARNIZO BARRERO Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUE Y OTRO En observancia del artículo 1251 de la Ley 1437 de 2011, procede el despacho a resolver sobre el incidente de nulidad propuesto por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, con el fin de que se declare “…la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la tutela y se notifique correctamente al DPS”.

I. ANTECEDENTES

1. El señor ÓSCAR GUARNIZO BARRERO, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Municipio de Ibagué y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, al debido proceso y de petición. En esa acción se

formularon como pretensiones las siguientes:

“PRIMERO: SOLICITO SE ORDENE AL MINISTERIO DE VIVIENDA O A

LA ALCALDÍA MUNICIPAL ME OTORGUE UNA DE LAS MIL CIEN VIVIENDAS SIN ENTRAR A CONCURSO DE BALOTO. “SEGUNDO: EN CASO DE QUE NO SEA OTORGADO EL SUBSIDIO DE VIVIENDA DE LAS MIL CIEN SOLICITO SE ORDENE AL ALCALDE DE LA

CIUDAD DE IBAGUÉ, ME CANCELE AHORA EN ADELANTE EL CANON

DE ARRENDAMIENTO QUE DEBO PAGAR AL ARRENDADOR, Y ME DE

MENSUALMENTE KITS ALIMENTARIOS Y DE ASEO HASTA CUANDO LA MISMA ALCALDÍA ME CUMPLA CON EL SUBSIDIO DE VIVIENDA DEL [sic] CUAL TENGO DERECHO, SEA UN SUBSIDIO DE VIVIENDA DE

ORDEN MUNICIPAL, NACIONAL O DEPARTAMENTAL”.

2. Esa acción fue conocida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que mediante auto del 12 de junio de 2014, ordenó notificar a las partes y vinculó al Fondo Nacional de Vivienda, al Departamento de la Prosperidad Social y a la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas.

3. En fallo del 25 de junio de 2014, el Tribunal Administrativo del Tolima amparó el derecho de petición del señor GUARNIZO BARRERO y, como consecuencia, ordenó al Departamento Administrativo de la Prosperidad Social que en un término de 48 horas diera respuesta de fondo a la petición del 24 de abril de 2014, mediante la que se solicitó la inclusión en las convocatorias de

1 Artículo 125. De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica. selección de potenciales beneficiarios del programa de vivienda adelantado en la ciudad de Ibagué. Lo anterior, al considerar que ante la falta de informe del DPS se debían dar por ciertas las afirmaciones hechas por el tutelante en la demanda de tutela, en aplicación de la presunción de veracidad establecida en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991.

4. Esa decisión fue apelada por el tutelante para lo que expuso que “…la inclusión en los listados de las vivienda en especial 100% gratuita no puede ser condicionada a un procedimiento y términos demorados, ya que por el contrario como el mismo estado es permisivo y negligente al no controlar a los actores armados que ocasionan el desplazamiento de la comunidad y personas del campo, está en la obligación de mitigar el desplazamiento con políticas gubernamentales que garanticen la asistencia pronta y eficaz y no condicionarla a procesos administrativos demorados y lentos”.

5. El Consejo de Estado, Sección Cuarta en providencia del 4 de septiembre de 2014 confirmó la decisión de primera instancia, al establecer que: “…Mediante petición del 24 de abril de 2014, dirigida al Departamento para la Prosperidad Social, el señor ÓSCAR GUARNIZO BARRERO solicitó:

“INCLUIRME EN LAS CONVOCATORIAS DEL PROGRAMA DE

SELECCIÓN DE POTENCIALES BENEFICIARIOS DE VIVIENDA QUE SE REALIZA POR PARTE FONVIVIENDA en la ciudad de Ibagué Tolima, se me actualice en el listado de las convocatorias recientes del programa de vivienda y se me tenga en cuenta para la adjudicación del subsidio de vivienda a que tengo derecho según decreto 4911 del 16-1209, consistente hasta 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes y/o quien haga sus veces según ley 1537 de 2012, Decreto 1921 de 2012 y/o incluirme en el programa de selección de hogares beneficiarios del subsidio familiar de vivienda 100% en especie en el programa de vivienda gratuita, deseo tener la vivienda digna para mi familia Y ES

JUSTO QUE ME SEA ADJUDICADA MI VIVIENDA POR IGUALDAD DE

DERECHOS”.

Ahora bien, revisado el expediente, observa la Sala que el Departamento para la Prosperidad Social, entidad ante la que se elevó la referida solicitud, no rindió informe sobre los hechos fundamento de la presente acción de tutela y menos aún aportó prueba de que se hubiere dado respuesta a la petición del tutelante. Por lo tanto, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 21 del Decreto 2591 de 19912, se deben tener por ciertas las

2 ARTICULO 20. PRESUNCION DE VERACIDAD. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa. afirmaciones del señor GUARNIZO BARRERO respecto a la falta de respuesta a la petición del 24 de abril de 2014 y, por ende, considera la Sala que se vulneró el derecho de petición del actor, razón por la que confirmará el amparo de la decisión de primera instancia respecto a este punto. 5.2 De otra parte, el accionante solicitó en la demanda de tutela ser incluido como beneficiario del proyecto de vivienda adelantado en el municipio de Ibagué, dada su calidad de desplazado por la violencia, condición que pese a que no está probada en el expediente, fue reconocida por la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas en la contestación de la presente acción en la que manifestó “… de conformidad con la herramienta administrativa se constató que OSCAR GUARNIZO BARRERO, se encuentra INCLUIDA/O en el Registro único de Víctimas, desde el día 29 de septiembre de 2010 de conformidad con lo establecido en la Ley 1448 de 2011”. Al respecto, precisa la Sala que sólo hasta el 24 de abril de 2014, y sin realizar ningún tipo de trámite previo, el señor ÓSCAR GUARNIZO BARRERO solicitó la inclusión en el grupo de beneficiarios del proyecto de vivienda del municipio de Ibagué al Departamento para la Prosperidad Social, petición que, como se dijo, al fecha no ha sido resuelta por la

administración, por lo que no puede ser objeto de estudio por parte del juez de tutela, dado que la autoridad competente para pronunciarse sobre este asunto es el mencionado departamento, el cual, como se dijo anteriormente, no ha brindado una respuesta de fondo”.

6. Mediante escrito radicado ante esta Corporación el 12 de septiembre de 2014, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, promovió incidente de nulidad en contra de todo lo actuado dentro de la acción de la referencia, por considerar que se configuró la causal contenida en el numeral 8°3 del artículo 133 del Código General del Proceso, por no notificar en debida forma del auto admisorio de la presente acción de tutela. 3 ARTÍCULO 133. CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los

siguientes casos: (…)

8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.

Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código. Como fundamento de su solicitud expuso que esa entidad “… desconoció en todo

momento sobre la actuación procesal en su contra; es por tanto que no pudo ejercer su derecho al debido proceso. Es evidente Honorable Magistrado que existe una indebida integración del contradictorio y una irregular actuación procesal que vulnera el derecho de contradicción de nuestra entidad. El Honorable Consejo de Estado mediante fallo de segunda instancia notificado el día 11 de septiembre del corriente confirma la decisión de primera instancia; esta providencia fue notificada correctamente, no obstante el carácter de otra instancia procesal se procede a presentar el incidente de nulidad”.

II. INTERVENCIONES Pese a que el despacho mediante auto del 30 de septiembre de 2014, corrió traslado del incidente de nulidad al señor OSCAR GUARNIZO BARRERO, al MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO, a la UNIDAD PARA LA ATENCIÓN Y REPARACIÓN INTEGRAL A LAS VÍCTIMAS, al MUNICIPIO DE IBAGUÉ y al FONDO NACIONAL DE VIVIENDA, las mismas guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES

1. Previo a analizar el incidente de nulidad interpuesto, se debe tener en cuenta que la posibilidad de alegar las causales de nulidad, se encuentra sometida a precisas y determinadas etapas procesales cuyo vencimiento determina la preclusión y hace que la nulidad propuesta resulte improcedente por extemporánea.

Sobre la oportunidad y trámite para interponer nulidades procesales el artículo 134 del Código General del Proceso establece: “ARTÍCULO 134. OPORTUNIDAD Y TRÁMITE. Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte

sentencia o con posteridad a esta, si ocurrieren en ella. La nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, o la originada en la sentencia contra la cual no proceda recurso, podrá también alegarse en la diligencia de entrega o como excepción en la ejecución de la sentencia, o mediante el recurso de revisión, si no se pudo alegar por la parte en las anteriores oportunidades. Dichas causales podrán alegarse en el proceso ejecutivo, incluso con posterioridad a la orden de seguir adelante con la ejecución, mientras no haya terminado por el pago total a los acreedores o por cualquier otra causa legal. El juez resolverá la solicitud de nulidad previo traslado, decreto y práctica de las pruebas que fueren necesarias. La nulidad por indebida representación, notificación o emplazamiento, solo beneficiará a quien la haya invocado. Cuando exista litisconsorcio necesario y se hubiere proferido sentencia, esta se anulará y se integrará el contradictorio” (Negrilla fuera del texto). De conformidad con lo expuesto se tiene que, en principio, existen dos oportunidades para promover las posibles nulidades en las que se pudo incurrir en el trámite de un proceso judicial i) antes de que se dicte sentencia, o ii) con posterioridad a la sentencia si se originaron en esta. No obstante, el artículo en mención también estableció que cuando la nulidad alegada es por indebida notificación, podrá alegarse cuando se tuvo conocimiento de la configuración de la causal inclusive con posterioridad a la sentencia4. 4 Haciendo referencia a la diligencia de entrega, al proceso de ejecución de la sentencia o al recurso de revisión.

2. Ahora bien, como se indicó en el acápite de antecedentes, para el DPS se configura la causal establecida en el numeral 8º del artículo 133 del C.G.P. por cuanto pese a que en el auto admisorio de la acción de la referencia se ordenó la vinculación de esa entidad, entre otras, lo cierto es que dicho auto no se notificó en debida forma, pues la comunicación remitida por el Tribunal se radicó ante la Unidad para la Atención y reparación Integral a las Víctimas y no a las dependencias del departamento Administrativo para la Prosperidad Social.

Expuso que esa situación trajo como consecuencia que no contara con la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción, menos aun cuando solo conoció de la existencia de la presente tutela cuando el Consejo de Estado le notificó el fallo de segunda instancia del 4 de septiembre de 2014. Lo dicho evidencia que el DPS promovió de manera oportuna el incidente de nulidad que se estudia en esta oportunidad, toda vez que la causal invocada, es decir la indebida notificación, permite que se alegue cuando se tuvo conocimiento de su ocurrencia, que según se afirma solo paso cuando se notificó el fallo de segunda instancia dictado por esta corporación.

3. Precisado lo anterior, procede el despacho a analizar si se configura la causal alegada por el DPS.

Del expediente se desprende que mediante auto del 12 de junio de 2014, el Tribunal Administrativo del Tolima admitió la presente acción de tutela y en su numeral segundo ordenó la vinculación del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, entre otros, y les concedió el término de 2 días para rendir

informe sobre los hechos expuesto por el señor OSCAR GUARNIZO BARRERO (folios 10 – 11 cuaderno principal). Con ocasión a dicha orden, en oficio BBB 1170 del 13 de junio de 2014, la Secretaría del Tribunal del Tolima le remitió comunicación al DPS de la existencia de la acción de tutela. No obstante, el oficio se notificó a la UNIDAD PARA LA ATENCIÓN Y REPARACIÓN INTEGRAL A LAS VÍCTIMAS, tal y como consta de la certificación de 472 obrante a folio 77 del cuaderno del incidente en la que, aunque de manera borrosa, se observa el sello de recibido de dicha entidad. Esa información fue confirmada por la empresa de servicios postales 472, la que mediante informe radicado ante esta corporación el 10 de febrero de 2015, señaló: “1. Se realiza control de calidad en la carrera 100 No, 24 D 55, el cual es un predio de tres pisos fachada de ladrillo en el cual se tiene contacto con la señora Sofía Anaya quien confirma que el sello es de la Unidad para la Atención y Reparación Integral de Víctimas, el cual es una entidad adscrita al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, sello el cual aparece en la guía” (folio 89).

4. Así las cosas, es claro que pese a que en la acción de tutela de la referencia se requería la notificación del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL, con el fin de que se pronunciara sobre los hechos y pretensiones de la presente acción, lo cierto es que esa notificación no se hizo y solo se le comunicó de la existencia de la acción a la UNIDAD PARA LA

ATENCIÓN Y REPARACIÓN INTEGRAL DE VÍCTIMAS (entidad que también fue vinculada como demandada en dicha acción). Lo dicho demuestra que el DPS, como entidad accionada, no ejerció su derecho al debido proceso y de defensa, pues no contó con la posibilidad de oponerse a las pretensiones y rendir el informe respectivo, lo que lo que evidentemente, incidió en las decisiones adoptadas tanto por el juez de primera como de segunda instancia, que basaron sus argumentos en la aplicación del presunción de veracidad contemplado en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991.

5. En consecuencia, se declarará la nulidad de todo lo actuado dentro de la acción de tutela de la referencia desde la notificación del auto admisorio de la misma fechado el 12 de junio de 2014, para que dicho auto se notifique en debida forma a todos los intervinientes de la acción, incluido el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL. Por lo anterior se dispondrá la devolución del expediente al despacho que conoció del presente asunto en primera instancia para lo que corresponda.

Como se dejan sin efectos las sentencias de primera y segunda instancia, la presente decisión se adopta por la Sección. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RREESSUUEELLVVEE PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad de lo todo lo actuado en la tutela de la referencia, a partir de la notificación del auto admisorio del 12 de junio de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima.

SEGUNDO: Devuélvase el expediente al despacho que conoció del presente asunto en primera instancia para lo que corresponda.

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