CE-73001-23-33-000-2014-00405-01(2340-15)-2020

PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO / BONIFICACIÓN POR

SERVICIOS / CÁLCULO DE LA BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PARA LA

LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RELIQUIDACIÓN DE LA

PENSIÓN DE JUBILACIÓN / DOCEAVA PARTE DE LA BONIFICACIÓN ANUAL POR SERVICIOS Por medio del Decreto 1042 de 1978 se creó la bonificación por servicios prestados para los empleados públicos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional. […] Por su parte, el Decreto 247 de 1997, creó la bonificación por servicios para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial. […] [L]a bonificación por servicios prestados, fijada, en principio, para los trabajadores del orden nacional, fue creada para los servidores de la Rama Judicial mediante el Decreto 247 de 1997, como un factor salarial al que estos tendrían derecho cumplido un año continuo de labores y que debía tenerse en cuenta para efectos pensionales. […] Para el cálculo de la bonificación en comento, al tenor de lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978 ha de entenderse que su inclusión en la liquidación de la pensión de jubilación no puede ser por el monto total de lo recibido en el año, sino por lo que corresponda a una doceava (1/12) parte, ya que su pago se realiza anualmente. […] [L]a bonificación por servicios al momento del cálculo de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100% del valor percibido por ese concepto, en consideración a

que su pago se hace de manera anual y la mesada pensional se calcula con la proporción mensual de todos los factores salariales devengados en el último año, conforme lo señala el artículo 12 del Decreto 717 de 1978.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 / DECRETO 717 DE 1978ARTÍCULO 12 / DECRETO 247 DE 1997

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00405-01(2340-15)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP

Demandado: YECID AVENDAÑO REYES

Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN ASUNTO Decide esta Subsección el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia.

1. INFORMACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.

Fecha de presentación de la demanda: 1.º de julio de 2014 Tribunal Administrativo del Tolima Fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: 11 de marzo de 2015

Resolutiva de la sentencia: Accede parcialmente a las pretensiones de la demanda 1.1. Pretensiones El demandante presentó las siguientes pretensiones:

1.1.1. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución UGM 006317 del 1.º de septiembre de 2011, por medio de la cual la entidad demandante, en cumplimiento de una acción de amparo, le reajustó el valor de la pensión de jubilación a la parte demandada teniendo en cuenta el 100% de la bonificación por servicios prestados. 1.1.2. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó declarar que al demandado no le asiste el derecho a que su pensión le sea reliquidada computando la bonificación por servicios en proporción del 100%, sino la que le corresponde, es decir, a una doceava parte, y por lo tanto, debe reintegrar todas las sumas pagadas en exceso, debidamente indexadas. 1.2. Supuestos fácticos relevantes1 Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: 1.2.1. El demandado laboró al servicio de la Rama Jurisdiccional entre el 1.º de octubre de 1973 y el 30 de septiembre de 2005, y su último empleador fue la Fiscalía General de la Nación. 1.2.2. Por medio de la Resolución 43792 del 21 de julio de 2006, la Caja Nacional de Previsión Social, reconoció una pensión de jubilación, desde que causó su status pensional, el 1.º de octubre de 2005, pero el pago de las mesadas quedó condicionado al retiro. 1 Folios 17 a 24 C. ppal. 1.2.3. Después de su retiro, el 31 de agosto de 2007, el demandado pidió que

se reliquidara su mesada pensional con el 100% de la bonificación por servicios como factor salarial; esta petición fue negada 1.2.4. El demandado tramitó acción de tutela la que le correspondió al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Ibagué, quien ordenó la reliquidación de la pensión de vejez del demandado, con retroactividad al momento del reconocimiento y teniendo en cuenta «el salario más elevado devengado en el último año de servicios y el 100% de la bonificación por servicios prestados de que trata el Decreto 247 de 1997». 1.2.5. En cumplimiento de la decisión anterior la entonces Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL EICEen liquidación mediante Resolución UGM 00637 del 1.º de septiembre de 2011, tuvo que dar cumplimiento a la anterior decisión, teniendo en cuenta el 100% de la bonificación por servicios prestados. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Como normas vulneradas citó los artículos 48, 53, 128, 228, y 230 de la Constitución Política; y, los Decretos 546 de 1971, 247 de 1977, 1042 de 1978, y 10 de 1989. Al desarrollar el concepto de violación, expuso que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido constante en señalar que la bonificación por servicios se reconoce y paga al empleado cada vez que cumple un año continuo de labor en una misma entidad oficial y, por lo tanto, el cálculo de ese factor para efectos de determinar la cuantía de la pensión, debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100% como

de manera errada, se ordenó en el fallo de tutela proferido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Ibagué. De acuerdo a lo expuesto, consideró que la decisión adoptada por el citado juez constitucional constituye «una verdadera ilegalidad» que debe ser enmendada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 1.4. Contestación de la demanda El demandado, Yecid Avendaño Reyes, mediante apoderada se opuso a las pretensiones de la demanda. Refirió que al demandado se le reconoció la bonificación por servicios sobre el 100%, luego de un proceso judicial adelantado en sede de tutela, en donde se rodearon de las garantías de contradicción y de defensa a la entidad estatal demandante y, en ese escenario, fue que se le reconoció el derecho que le asiste a percibir la prestación en el monto reconocido. Precisó que el acto administrativo que se cuestiona en el sub lite no es demandable, por tratarse de un acto de ejecución, porque fue expedido en cumplimiento de una providencia judicial proferida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito. Señaló que la decisión adoptada dentro del proceso de tutela, además de estar rodeada de todas las garantías aludidas, la Corte Constitucional no vio la necesidad de seleccionarla para su revisión y, por ello, está en firme y ajustada a derecho. Además, de que esta prestación se causa anualmente y, por ende, no hay lugar a fraccionarla. Advirtió que es improcedente la pretensión del reintegro de las sumas percibidas

como consecuencia de la orden judicial, pues todo lo recibió de buena fe. Finalmente propuso las excepciones de buena fe y de caducidad.2 1.5. De la Audiencia Inicial La Audiencia Inicial se llevó a cabo el 2 de febrero de 2015, y en ella se resolvió la excepción previa (art. 180-6 CPACA) de caducidad, la que el a quo declaró que no tenía vocación de prosperidad. Lo anterior porque los actos que reconocen prestaciones periódicas no están sometidos a la regla de caducidad, pues esta puede impetrarse en cualquier tiempo (artículo 164 numeral 1, literal c), folios 284 y 285). 1.6. Sentencia apelada 2 Folios 203 a 211 El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia del 11 de marzo de 20153 efectuó las siguientes declaraciones: - Accedió parciamente a las pretensiones de la demanda - Condenó en costas a la parte vencida. El Tribunal Administrativo del Tolima declaró la nulidad parcial del acto acusado y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL EICE EN LIQUIDACION, hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales UGPP «reliquidar la pensión de vejez del señor Yecid Avendaño Reyes con inclusión de una doceava parte (1/12) de la bonificación por servicios prestados y no con el monto equivalente al cien por ciento (100%) del valor de dicho emolumento salarial como lo venía haciendo».4 Arribó a la anterior conclusión, luego de señalar que la jurisprudencia del Consejo

de Estado ha precisado que la bonificación por servicios, creada por el Decreto 247 de 1997, se reconoce cada vez que el empleado cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial, razón por la cual el cómputo de este factor para efectos de determinar la cuantía, debe realizarse en una doceava parte y no sobre el 100%, en consideración a que su pago se hace de manera anual. Respecto de la pretensión de reintegro, explicó que al tenor de lo establecido en el literal c) del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no tiene vocación de prosperidad, toda vez que la parte actora no logró acreditar una acción temeraria o de mala fe en la actuación administrativa que permitiera acceder al reintegro de las prestaciones pagadas como consecuencia de la reliquidación pensional, razón por la cual se atendió a lo dispuesto en el numeral 1.º literal c) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011. Condenó en costas al demandado en el equivalente a un salario mínimo legal vigente. 1.7. Recurso de apelación 3 Ff. 350 a 357. 4 Folios 352 a 357 El señor Yecid Avendaño Reyes, actuando por intermedio de apoderada, interpuso recurso de apelación que sustentó con los siguientes planteamientos5: 1.7.1. Insistió en la argumentación expuesta en la contestación de la demandada relacionada con la prosperidad de la caducidad de la acción que fue resuelta en la audiencia inicial del 2 de febrero de 2015, visible de folios 282 a 289.

En su criterio, la demanda se debió presentar «dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación o desde luego su notificación», pero resulta que el acto acusado fue expedido y notificado en el año 2011, mientras que la demanda se presentó en el 2014, «lo que significa que no se presentó en tiempo». 1.7.2. Se deben atender las consideraciones expuestas en el fallo proferido por el juez constitucional (el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Ibagué), toda vez que aceptar el fraccionamiento de la bonificación por servicios, desvirtúa el carácter de dicha prestación y desconoce los precedentes jurisprudenciales que predominaron en la época en que se solicitó el reconocimiento.

2. CONSIDERACIONES 2.1. El problema jurídico Corresponde a la Sala determinar lo siguiente: i) ¿El acto administrativo que ordenó la reliquidación de la pensión de la demandada, en virtud de una orden de tutela, constituye cosa juzgada constitucional no susceptible de ser cuestionada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo?. ii) ¿La nulidad de la Resolución UGM 006317 del 1.º de septiembre de 2011, decretada por el a quo, se ajusta al precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado según el cual la bonificación por servicios prestados debe ser incluida como factor salarial para efectos pensionales en 1/12 parte?. 2.2 Análisis probatorio 5 Folios 364 a 367.

De conformidad con el acervo probatorio que ora dentro del procesos se puede establecer lo siguiente: 2.2.1. Por medio de la Resolución 34792 del 21 de julio de 2006 la Caja Nacional

de Previsión Social reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez a favor del señor Yecid Avendaño Reyes, con base en el 75% de lo devengado sobre el salario promedio de «10 años conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993» a partir del 1.º de octubre de 2005.6 2.2.2. El Juzgado Sexto Penal del Circuito de Ibagué mediante providencia del 12 de mayo de 20087, amparó los derechos fundamentales del demandado al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social y, en consecuencia, ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social reliquidar la pensión de jubilación incluyendo el 100% de lo devengado por concepto de bonificación por servicios. 2.2.3. Por medio de la Resolución UGM 006317 del 1.º de septiembre de 2011, Cajanal reliquidó la pensión de jubilación del accionado, incluyendo el 100% de la bonificación por servicios, en cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Ibagué8. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial Para efectos de desarrollar el problema jurídico sometido a consideración de la Sala, se seguirá el siguiente derrotero: 2.3.1. Cosa Juzgada. Según lo dispuesto en el artículo 303 del Código General del Proceso «la sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de

partes». La importancia de este atributo de las sentencias judiciales, proviene de su propia finalidad, entre las cuales están las de conferir estabilidad, firmeza y certeza a las decisiones judiciales, evitando que el mismo asunto pueda ser 6 Folios 51 a 57. 7 Folios 81 a 88 8 Folios 120 a 125. debatido indefinidamente ante la jurisdicción. En materia de acciones de tutela, la Corte Constitucional ha señalado que «decidido un caso por la Corte Constitucional9 o terminado el proceso de selección para revisión y precluido el lapso establecido para insistir en la selección de un proceso de tutela para revisión, opera el fenómeno de la cosa juzgada constitucional» Sobre este punto, esta Corporación10 ha señalado que la cosa juzgada constitucional o inmutabilidad del fallo de tutela «se predica respecto de los derechos constitucionales fundamentales amparados por la autoridad judicial», lo que implica que esta figura no cobija la legalidad de los actos administrativos expedidos en virtud de este mecanismo de defensa, pues precisamente existe un ordenamiento especial que otorga a la jurisdicción de lo contencioso administrativo la facultad de juzgarlos. Lo contrario sería como desconocer la competencia otorgada tanto por el legislador como por la Carta Política (artículos 236 a 238) a los jueces de lo contencioso administrativo, para que a través de los medios de control previstos en los artículos 135 y siguientes del CPACA decidan acerca de la legalidad de los diferentes actos que expide la Administración, incluidos, por supuesto, los que profiera en cumplimiento de una orden constitucional de tutela.

2.3.2. Bonificación por servicios: normatividad y precedente jurisprudencial. Por medio del Decreto 1042 de 197811 se creó la bonificación por servicios prestados para los empleados públicos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, en los siguientes términos: Artículo 45.- A partir de la expedición de este Decreto, créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1º. Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial. Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1º de este decreto, el tiempo laborado en el primero se 9 Corte Constitucional, Sentencia SU-1219 de 2001 10 Consejo de Estado, Sección Segunda Expediente 2400-14 Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter 11 Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones. tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio. Se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles. La bonificación de que trata el presente artículo es independiente de la asignación básica y no será acumulativa.

Artículo 46.- La bonificación por servicios prestados a que tienen derecho los empleados que trabajan en las entidades a que se refiere el artículo 1º de este decreto, será equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor conjunto de la asignación básica, los incrementos por antigüedad y los gastos de representación que correspondan al funcionario en la fecha en que se cause el derecho a percibirla, siempre que no devengue una remuneración mensual por concepto de asignación básica y gastos de representación superior a cien mil setecientos cincuenta pesos ($100.750). Para los demás empleados la bonificación por servicios prestados será equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) del valor conjunto de los tres (3) factores de salario señalados en el inciso anterior. Tal derecho se causará cada vez que el empleado cumpla un año de servicio. Por su parte, el Decreto 247 de 1997, creó la bonificación por servicios para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial en los siguientes términos: Artículo 1. Créase la bonificación por servicios prestados para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial (Tribunales, Juzgados, Fiscalía General de la Nación, Direcciones Ejecutivas de la Administración Judicial, Consejos Seccionales de la Judicatura y empleados de las altas Corporaciones) y la Justicia Penal Militar, en los mismo términos establecidos en los artículos 45 y siguientes del Decreto-ley 1042 de 1978 y las demás normas que lo modifiquen o adicionen, la cual será exigible a partir del 1º de enero de 1997. La Bonificación por Servicios Prestados constituirá factor salarial para efectos de

determinar la prima de servicio, prima de navidad, vacaciones y prima de vacaciones, auxilio de cesantía y pensiones. De lo anterior, se desprende que la bonificación por servicios prestados, fijada, en principio, para los trabajadores del orden nacional, fue creada para los servidores de la Rama Judicial mediante el Decreto 247 de 1997, como un factor salarial al que estos tendrían derecho cumplido un año continuo de labores y que debía tenerse en cuenta para efectos pensionales. Sobre el particular, esta corporación, en sentencia de 29 de junio de 2006,12 al resolver un recurso de apelación en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de una pensión de jubilación de un servidor de la Rama Judicial contra Cajanal, dijo: El Decreto 247 de 1997, (en el art 1°), para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y Justicia Penal Militar, señala que esta bonificación es exigible a partir del 1º de enero de 1997 […]. Esta prima es computable para efectos pensionales y por consiguiente, se debe cotizar por ella; ahora, como es una prima anual, se debe tener en cuenta su doceava parte para la liquidación pensional. […] Conforme al ordenamiento jurídico estas primas son anuales, pues se pagan una vez por año, cuando se cumplen los requisitos; también se reconocen y pagan ‘proporcionalmente’ cuando el servidor no labora para la época normal de su pago. Por ello, para efectos pensionales, se las ha tenido en cuenta en una doceava parte de su valor. Para el cálculo de la bonificación en comento, al tenor de lo dispuesto en el

artículo 12 del Decreto 717 de 197813 ha de entenderse que su inclusión en la liquidación de la pensión de jubilación no puede ser por el monto total de lo recibido en el año, sino por lo que corresponde a una mesada, o sea, una doceava (1/12) parte, ya que su pago se realiza anualmente, como lo ha dicho recientemente esta corporación en distintas decisiones, y, entre ellas, la del 7 de febrero de 2013,14 en la que expresó lo siguiente: […] Sea la oportunidad para mencionar, que el factor de bonificación por servicios se reconoce y paga al empleado cada vez que cumple un año continuo de labor en una misma entidad oficial, es decir que el derecho a su reconocimiento se causa cada vez que aquél cumple un año de servicios y, por lo tanto, el cómputo 12 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, sentencia de 29 de junio de 2006, expediente 15001-23-31-000-2000-02396-01(7559-05), demandante: Caja Nacional de Previsión Social, demandada: Sara Julia Camacho Pineda, consejero ponente: Tarsicio Cáceres Toro. 13 Artículo 12. De otros factores de salario. Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a) Los gastos de representación b) La prima de antigüedad c) El auxilio de transporte d) La prima de capacitación e) La prima ascensional f) La prima semestral g) Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones de servicio.

14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo sección segunda, Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia de 7 de febrero de 2013, radicación: 05001-23-31-000-2010-00323-01(2117-12), Actor: Martha Lucía López Mora. de este factor para efectos de determinar la cuantía de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100%, en consideración a que su pago se hace de manera anual.15 […] En virtud de lo expuesto, se encuentra claramente establecido que la bonificación por servicios al momento del cálculo de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100% del valor percibido por ese concepto, en consideración a que su pago se hace de manera anual y la mesada pensional se calcula con la proporción mensual de todos los factores salariales devengados en el último año, conforme lo señala el artículo 12 del Decreto 717 de 1978. 2.4. Caso Concreto. 2.4.1. De conformidad con los presupuestos expuestos en los capítulos anteriores, se tiene que la cosa juzgada constitucional o inmutabilidad del fallo de tutela se predica respecto de los derechos constitucionales fundamentales amparados por la autoridad judicial, lo que implica que esta figura no cobija la legalidad de los actos administrativos expedidos en virtud de este mecanismo de defensa, pues precisamente existe un ordenamiento especial que otorga a la jurisdicción de lo contencioso administrativo la facultad de juzgarlos. En ese orden, en la Resolución UGM 006317 del 1.º de septiembre de 2011, «por

la cual se reliquida una pensión de vejez en cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Ibagué » y que dispuso la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Yecid Avendaño Reyes con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados, es claramente susceptible de ser cuestionado ante esta jurisdicción por tratarse de una competencia otorgada tanto por el legislador como por la Constitución Política (artículos 236 a 238) a los jueces de lo contencioso administrativo, para que a través de los medios de control previstos en los artículos 135 y siguientes del CPACA decidan acerca de la legalidad de los diferentes actos que expide la Administración, incluidos, por supuesto, los que profiera en cumplimiento de una orden constitucional de tutela. 2.4.2. De acuerdo con los antecedentes administrativos que obran en el 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, Consejero ponente: Alberto Arango Mantilla, sentencia de 8 de febrero de 2007, radicación: 25000-23-25-000-2003-06486-01(1306-06), Actor: Gema Neila Acevedo González. expediente se encuentra que a través de la en la Resolución UGM 006317 del 1.º de septiembre de 2011, por medio de la cual la entidad demandante UGPP (antes Cajanal), en cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Ibagué, reliquidó la pensión de vejez del demandado incluyendo el 100% de lo devengado por concepto de bonificación por servicios.

De la lectura del acto administrativo en cita, se encuentra que fue quebrantado el precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado, pues como ya se vio, la bonificación por servicios prestados constituye un factor salarial «que se paga siempre que el empleado cumpla un año de servicios en forma continua en la misma entidad oficial», motivo por el cual para efectos de la inclusión del referido emolumento en la liquidación de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100%, habida cuenta de que este se recibe de manera anual. Lo anterior, por cuanto independientemente de que la bonificación por servicios se haya devengado como una contraprestación por haber cumplido un año de servicio y sirvió como factor a incluir al momento de liquidar la pensión de jubilación, no hay norma que consagre que aquello que se recibió de manera integral, no pueda ser fraccionado para efectos de liquidar la pensión de jubilación. 2.4.4. Por último, respecto del otro motivo de inconformidad manifestado por el recurrente, relacionado con la caducidad de la acción que, como ya se indicó arriba, fue objeto de pronunciamiento por el a quo en la audiencia inicial del 2 de febrero de 2015, y respecto de esta decisión la demandada no recurrió ni manifestó su inconformidad en esa etapa procesal (folios 282 a 289). Sin embargo, como se trata de un presupuesto de la acción, esta censura la revisa esta Sala y encuentra que no tiene vocación de prosperidad. Lo antes dicho, por cuando se está frente a una demanda que reconoce una prestación periódica, que puede ser presentada en cualquier tiempo y, para ello, debe acudirse a lo dispuesto en el artículo 164 numeral 1, literal c) del CPACA, que enseña:

Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada:

1. En cualquier tiempo, cuando: /…/ c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; En efecto, los reconocimientos pensionales conllevan al pago de prestaciones periódicas pues las mesadas se causan y se sufragan mes a mes y, mientras esté vigente la obligación, el legislador contempló la posibilidad de poder controvertir ese pago sucesivo que se viene realizando, en cualquier tiempo.

3. De la condena en costas en segunda instancia Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en 17 costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según

sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. No obstante, cuando es la entidad pública la que demanda su propio acto en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad, esta corporación, en armonía con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, definió la siguiente regla en materia de costas18: En este caso tenemos que debido a la naturaleza del medio de control ejercido, que es el de nulidad y restablecimiento del derecho pero en la modalidad de lesividad, en tanto la Caja Nacional de Previsión Social EICE en Liquidación ataca sus propios actos administrativos mediante los cuales reconoció y reliquidó una pensión gracia, es decir, la entidad pública propende por anular unos actos administrativos que, no obstante su contenido particular, dada su ilegalidad afectan igualmente intereses públicos, en la medida en que reconocen y ordenan el pago de sumas a las que el beneficiario no tiene derecho, y ello deriva en una afectación patrimonial, no sólo de la Institución pública que cometió el yerro respectivo, sino de todos los ciudadanos

que aportan al sistema pensional Colombiano, es el interés superior público patrimonial el que está en juego. Así las cosas, no es posible afirmar que la titular de la prestación que se debate sea la parte “vencida” en el litigio –como lo exige la norma-, y por ello la señora Álvarez Ponce no tiene la obligación de pagar costas en el proceso. En tal sentido, se revocará la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño. Así las cosas, no es viable en estos casos condenar en costas en ninguna de las instancias, pues en este tipo de eventos en los cuales se ventilan intereses económicos, no es posible afirmar que el titular de la prestación sea la parte «vencida» en el litigio, aun cuando resulte afectado con la decisión. 19 Finalmente conviene precisar, con re