CE - 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15)SUJ2-012-18_1

SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / SANCIÓN MORATORIA DE CESANTÍAS

PARCIALES O DEFINITIVAS – Regulación legal / EMPLEO DOCENTE

OFICIAL – Naturaleza / RECONOCIMIENTO DE SANCIÓN MORATORIA DE

CESANTIAS PARCIALES O DEFINITIVAS A DOCENTES OFICIALES – Procedencia Los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.

SANCIÓN MORATORIA FRENTE AL SILENCIO O LA MORA EN EL

RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS CESANTÍAS PARCIALES O DEFINTIVAS - Exigibilidad La Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente

a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivaso lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. SANCIÓN MORATORIA POR RECONOCIMIENTO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS – Causación cuando la notificación se realiza por medio electrónico / SANCIÓN MORATORIA RECONOCIMIENTO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS – Causación cuando la notificación se hace personalmente / SANCIÓN MORATORIA POR RECONOCIMIENTO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS – Para su reconocimiento no se computan el término de notificación del acto de reconocimiento Para calcular la sanción moratoria por falta de expedición del acto de reconocimiento, o siendo tardío, adicionalmente deberá la Sala analizar la

causación de la penalidad en el evento de que exista acto escrito de parte de la administración que reconoce la cesantía, sí se notifica o no, a través de qué medio o, si se renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, considerando que éstos son los momentos en que legamente se inicia el término para controvertirlo y después verificar el pago oportuno de la cesantía. Debe partirse de la base que se está ante el acto administrativo escrito que reconoció la cesantía expedido dentro de los 15 días que se tienen para resolver el asunto. Es de considerar, que este acto al ser de naturaleza particular debe ser notificado personalmente en los términos del artículo 67 del CPACA, para lo cual el ente gubernativo tuvo que consultar el contenido de la petición sobre el particular, esto es, sí el peticionario habilitó la notificación por medio de electrónico, en cuyo caso, se surtirá a través de éste medio; o si por el contrario deberá acometerse conforme a la norma procesal.98. En el primer evento, es decir, cuando se produce la notificación por medio electrónico, habrá de considerar el artículo 56 del CPACA, para concluir que el término de ejecutoria se computará a partir del día siguiente en que la entidad certifique el acceso del peticionario al contenido íntegro del acto que reconoció la cesantía, vía e-mail informado para el efecto en la petición, que en todo caso deberá hacerse a más tardar 12 días después de expedido el acto. En el segundo evento, el ente gubernativo debió remitir citación a.l interesado dentro de los 5 días siguientes a la expedición del acto de reconocimiento de la cesantía

con el propósito de notificarlo personalmente conforme al artículo 68 del CPACA, y si éste no concurrió dentro de los 5 días posteriores al recibo de la notificación, correspondía hacerlo por aviso remitido a la misma dirección del requerimiento de comparecencia atendiendo la previsión del canon 69 ibidem; en cuyo caso, el acto se entendió notificado al día siguiente de su recibo. Para esta situación, la ejecutoria del acto se computará pasado el día siguiente al de entrega del aviso, o de la notificación personal si el interesado concurrió a ella. Como conclusión a lo anterior, ha de indicar la Sala de Sección que los términos que tiene la administración para llevar al conocimiento del interesado el contenido de su acto administrativo, esto es, para notificarlo, no pueden computarse como días de sanción moratoria, pues es evidente y así lo previó el legislador que la notificación por regla general ocurre después de proferida la decisión, y que además es la circunstancia que refleja el deber de la entidad de informarla a su destinatario. SANCIÓN MORATORIA FRENTE A LA OMISIÓN DE NOTIFICACIÓN DEL ACTO DE RECONOCIMIENTO DE LAS CESANTIAS – Efecto frente a su causación Frente a un acto escrito que no se notifique, el inicio del término de ejecutoria pende de la posibilidad de que el peticionario ejerza un acto inequívoco y positivo que denote su conocimiento, en cuyo caso, la notificación ocurrirá por conducta concluyente como cuando interpone el recurso procedente. Pero en su defecto, y entendiendo que para el pago de la cesantía lo que existe es un término expreso

para el empleador so pena de constituirlo en mora y generar en su contra una sanción, ese deber ocurre luego de verificar el cumplimiento de otras obligaciones entre ellas, la de notificar el acto de reconocimiento conforme se lo ordena la ley, la cual debió ocurrir por ministerio de la ley a más tardar dentro de los 12 días siguientes a que se expide como pasa a explicarse. En estas condiciones, el cómputo del término de ejecutoria del acto que reconoce la cesantía que no es notificado, diligencia que debe verificarse necesariamente para contabilizar el de pago que es de 45 días, solo será viable después de 12 días de expedido el acto definitivo, esto es, considerando la ficción que la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario, 5 días que le dio de espera para comparecer a recibir la notificación, 1 día para entregarle el aviso y 1 más con el que la perfecciona por este medio. SANCIÓN MORATORIA FRENTE A LA OMISIÓN DE RESOLVER LOS RECURSOS EN SEDE ADMINISTRATICOSEfectos frente a su causación Otras de las posibilidades que puede ocurrir cuando se interpone un recurso, es que éste no sea resuelto. Frente a esta circunstancia, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en que una de las modalidades del derecho de petición es justamente el recurso gubernativo, el cual debe ser resuelto por la autoridad competente en el término de 15 días como si se tratara de una solicitud común y corriente, al margen que pasados 2 meses se entienda configurado un acto ficto. De acuerdo con lo anterior, pasados 15 días hábiles sin que se notifique

acto que resuelve el recurso interpuesto, empezará a correr el término que tiene la administración para pagar la cesantía en los términos que fue reconocida, plazo previsto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 que debe agotarse para causar la sanción moratoria. RECONOCIMIENTO Y PAGO CESANTÍAS DE DOCENTES DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIORegulación aplicable / EXCEPCIÓN DE ILEGALIDAD – Aplicación al Decreto Reglamentario 2831 de 2005 por desconocer la jerarquía normativa / EXHORTO EN LA REGULACIÓN DE LA CAUSACIÓN DE LA MORA EN LAS CESANTÍAS DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Estima la Sala que el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en ella para el reconocimiento y pago de la cesantía, que como hemos visto, resultan aplicables al sector docente oficial. Por ende, y a pesar de no ser objeto de este proceso, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, la Sala inaplicará para los efectos de la unificación jurisprudencial contenida en esta providencia, la mencionada norma reglamentaria, e instará al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y límites prescritos en la ley para la causación de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías.

SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA EN

CESANTÍAS PARCIALES / SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA

SANCIÓN MORATORIA EN CESANTÍAS ANUALIZADAS /SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA EN CESANTÍAS DEFINTIVAS La Sección Segunda sienta jurisprudencia para precisar que el salario base para calcular el monto de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales será la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora por el no pago para cada anualidad, por cuanto el incumplimiento de la entidad empleadora puede comprender una o más anualidades, es decir se extienda en el tiempo, además que la penalidad se encuentra justificada por el incumplimiento en la obligación del pago por el empleador; y porque contrario al sistema de liquidación anualizado previsto en la Ley 50 de 1990, para los servidores públicos del nivel territorial afiliados a fondos administradores privados y que se vinculen a partir del 31 de diciembre de 1996, la obligación del empleador surge.» A diferencia de la anterior, en tratándose de la sanción originada por el incumplimiento de la entidad pública respeto de las por cada vigencia fiscal -Efectuar la liquidación el 31 de diciembre y consignar dicho valor antes del 15 de febrero del año siguientey es la razón por la cual en la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 004 de 2016, se expuso que cuando «[…] concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se

genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos cesantías definitivas, la asignación básica salarial tenida en cuenta será la percibida para la época en que finalizó la relación laboral, por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas. INDEXACIÓNDefinición / INDEXACIÓNFinalidad La indexación se constituye en uno de los instrumentos para hacer frente a los efectos de la inflación en el campo de las obligaciones dinerarias, es decir, aquellas que deben satisfacerse mediante el pago de una cantidad de moneda determinada entre las que se cuentan, por supuesto, las de índole laboral, en la medida que el fenómeno inflacionario produce una pérdida de la capacidad adquisitiva de la moneda. Esta figura, nace como una respuesta a un fenómeno económico derivado del proceso de depreciación de la moneda, cuya finalidad última es conservar en el tiempo su poder adquisitivo, de manera que, en aplicación de principios como el de equidad y de justicia, de reciprocidad contractual, el de integridad del pago y el de reparación integral del daño, el acreedor de cualquier obligación de ejecución diferida en el tiempo esté protegido contra sus efectos nocivos. NOTA DE RELATORÍA Consejo de Estado, Sentencias del 28 de agosto de 1996, rad S-638. CP. Carlos Arturo Orjuela Góngora; 30 de mayo de 2013, rad 25000-23-24-000-2006-00986-01, CP. María Elizabeth García González; 17 de agosto de 2011, rad 2029-2010.C:P. Gustavo Gómez Aranguren

INDEXACIÓNCaracterísticas Como rasgos característicos de la indexación, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, de la Corte Suprema y de la Corte Constitucional podemos señalar los siguientes: Es un proceso objetivo al que se le aplican índices de público conocimiento, como el IPC. Es un proceso que garantiza la efectividad del derecho sustantivo. Permite que el pago de una obligación sea total y no parcial por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda en el tiempo. Desarrolla la justicia y la equidad. Cuando se indexa una suma de dinero causada no se condena en el presente a un mayor valor, sino exactamente al mismo valor pasado pero en términos actuales. Apunta al mantenimiento de la capacidad de adquisición de bienes y servicios proyectada en el tiempo, y por tanto, tiene relación indiscutible con las prestaciones periódicas. Versa sobre derechos patrimoniales. SANCIÓN MORATORIA – Es una penalidad no un derecho laboral / SANCIÓN MORATORIA EN EL REGÍMEN ANUALIZADO - Se liquida con base al salario anual que se ajusta de acuerdo al IPC / INDEXACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA –Improcedencia [Por] no tratarse [la sanción moratoria] de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo.(…) otro argumento que permite descartar la posibilidad de indexar la sanción moratoria, se encuentra en el

régimen anualizado previsto en la Ley 50 de 1990 cuando concurren diversas anualidades de mora, en cuyo caso, según el criterio de la jurisprudencia la base para calcularla será el correspondiente al de la ocurrencia del retardo, en donde el salario como retribución por los servicios prestados por el trabajador necesariamente y por definición viene reajustada cada año con los índices de precios al consumidor o en su defecto, con el aumento que disponga el ejecutivo, si se trata de relaciones legales y reglamentarias.(…)En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido NOTA DE RELATORÍA: Corte Constitucional C-448 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero Consejo de Estado, sección Segunda, sentencias 11 de julio de 2013 Radicación 1520-14, 14 de diciembre de 2015Radicación 1496-11;17 de noviembre de 2016 rad 1498-14. SENTENCIA DE UNIFICACIÓN – Carácter vinculante / PRECEDENTE

HORIZONTAL / PRECEDENTE VERTICAL - Clasificación / PRECEDENTE

VERTICAL POR SUPREMACÍA / PRECEDENTE VERTICAL POR JERARQUÍA / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE CESANTÍA DOCENTES La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011, estableció con claridad que

las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdiccionesy la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución-, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica –CP., artículos 13 y 83-.Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio. Efectivamente, tal como lo indica la jurisprudencia constitucional, la garantía del derecho a la igualdad en el ámbito judicial se materializa a través de la coherencia de las decisiones judiciales. Para tal efecto, los jueces deben resolver los casos nuevos en la misma forma en que se han resuelto otros anteriores que presentaban un patrón fáctico y jurídico similar al nuevo proceso. De esta forma, los funcionarios judiciales quedan sujetos tanto al propio precedente –horizontal-, como al fijado por sus superiores funcionales – vertical. En relación con este último precedente, la doctrina internacional, lo sub clasifica en dos vertientes: a) por supremacía y b) por jerarquía. El primero que emana de los órganos configurados como intérpretes supremos de un determinado ordenamiento o disposición normativa, y que está dotado de supremacía o prevalencia sobre los restantes órganos jurisdiccionales, en nuestro caso se asimila a las sentencias de unificación, como lo hemos visto. El segundo,

«por jerarquía», que proviene de los órganos superiores en la estructura judicial y se impone sobre los jueces de inferior jerarquía, valga decir, el que dictan los tribunales administrativos respecto de lo que deben decidir los jueces en el mismo distrito, o que dicta el Consejo de Estado frente a los tribunales y jueces administrativos del país. NOTA DE RELATORÍA :Corte Constitucional, sentencia C-634 de 2011 PRECEDENTE - Efecto retrospectivo / PRECEDENTEEfecto prospectivo / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA DE DOCENTES OFICIALESEfecto retrospectivo El efecto retrospectivo implica «la aplicación del nuevo criterio al caso actual enjuiciado y a cualquier otro caso que haya de ser resuelto con posterioridad donde resultara aplicable la misma fuente del Derecho seleccionada o interpretada con el nuevo criterio jurisprudencial». Por su parte, en el sistema prospectivo el caso actual enjuiciado debe ser resuelto conforme al antiguo criterio jurisprudencial «anunciándose en la misma sentencia el nuevo criterio jurisprudencial, que sólo sería aplicable para casos posteriores, variando, no obstante los criterios para la aplicación de la nueva doctrina, ya que puede circunscribirse a cualquier caso que se resuelva con posterioridad a la emanación de la sentencia, o solo a los hechos enjuiciados en procesos que se inicien con posterioridad a la sentencia, o solo a los hechos que se produzcan con posterioridad a la sentencia».(…) Es importante anotar que las tesis aquí expuestas en cuanto a la aplicación de la Ley 244 de 1995 y sus modificaciones a los docentes oficiales, implican un cambio de jurisprudencia en la Sección

Segunda del Consejo de Estado. Sin embargo, con ellas no se está restringiendo el acceso a la administración de justicia, porque en anterior oportunidad los criterios sostenidos estuvieron suficientemente motivados en fuentes normativas e inspiradas en hermenéuticas serias y razonables, tampoco se configuran en alguna de las hipótesis referidas anteriormente, por lo que es improcedente e innecesario dar efectos prospectivos al precedente que constituye esta decisión. Por lo anterior, las reglas contenidas en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en judicial. NOTA DE RELATORÍA. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de unificación de 27 de marzo de 2007 (IJ). Rad. 76001-23-31-0002000-02513-01,. Sección Tercera. Subsección B. C.P. Danilo Rojas Betancourth. Rad. 08001233300020130044-01. Auto del 25 de septiembre de 2017.

FUENTE FORMAL: LEY 1071 DE 2006 / LEY 244 DE 1995 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA –ARTÍCULO 67 / LEY 489 DE 1990-ARTÍCULO 3 / LEY 43 DE 1975/ LEY 115 DE 1994 / LEY 60 DE 1993 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 357 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 356 / LEY 715 DE 2001 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 113 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 115 / LEY 489 DE 1998 / LEY 91 DE 1989 / LEY 2277 DE 1979 / DECRETO 1278 DE 2002 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 56 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 69 / DECRETO 2831 DE 2005 / LEY 962 DE 2005 / DECRETO 2831 DE 2005 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 148 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 4 / DECRETO 667 DE 1972 / DECRETO 668 DE 1972/ 1229 DE 1972

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: XXX

Bogotá D. C. dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) CE-SUJ2-01218

Actor: JORGE LUIS OSPINA CARDONA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Trámite: Asunto: Sentencia de unificación sanción moratoria por pago tardío de las cesantías – aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial.

I. ASUNTO1

La Sección Segunda del Consejo de Estado, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales2 y legales3 como Tribunal Supremo de la Jurisdicción de lo

Contencioso Administrativo, con fundamento en los artículos 270 y 271 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 13A ordinal 2.º del Reglamento del Consejo de Estado, al ocuparse de decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo del 13 de octubre de 2015 del Tribunal Administrativo del Tolima, profiere Sentencia de Unificación Jurisprudencial sobre los siguientes puntos: i) La naturaleza del empleo docente y la aplicación de la Ley 244 de 19954 modificada por la Ley 1071 de 20065 a los docentes del sector oficial; ii) La exigibilidad de la sanción moratoria; iii) El salario base de liquidación de la sanción moratoria; y iv) La compatibilidad de la sanción moratoria con la indexación.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda

2. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho6, el señor Jorge Luis Ospina Cardona7 en su condición de docente, presentó demanda8 contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima, en la que solicita

lo siguiente: 2.1.1. Pretensiones a. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 2014RE5750 de 23 de abril de 2014, por el cual, el secretario de educación y cultura del Tolima le negó la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas. 1 Los párrafos se enumeran para facilitar el análisis y citas de la sentencia.

2 Artículo 237 de la Constitución Política. 3 Artículo 34 y siguientes de la Ley 270 de 1996 y 106 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. 4 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 5 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 6 Consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 7 A través de apoderada judicial legalmente constituida. 8 El 23 de septiembre de 2014. FF. 2-16 del cuaderno 2 del expediente. b. Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada reconocerle y pagarle un día de salario por cada día de retardo, desde el 30 de octubre de 2012. c. Igualmente, se condene a la entidad demandada a la indexación de la sanción moratoria, al pago de los intereses de mora y a las costas procesales.

3. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes9: 2.1.2. Fundamentos fácticos

a. El actor alegó que fue nombrado en propiedad desde el 26 de diciembre de 1989 hasta el 30 de septiembre de 2012, en el cargo de docente de aula grado

14, vinculado a la Secretaría de Educación y Cultura del departamento del Tolima. b. Indicó que el 26 de julio de 2012 solicitó ante la entidad accionada el reconocimiento de la pensión de invalidez, en virtud de lo cual el gobernador del Tolima, a través de la Resolución 1142 de 27 de septiembre de 2012, lo retiró del servicio por pérdida de la capacidad laboral en un 80%, a partir del 1 de octubre de la misma anualidad. Posteriormente, el secretario de educación de la entidad territorial, mediante la Resolución 04380 de 9 de octubre de 2012, le reconoció la pensión de invalidez por haber laborado como docente nacionalizado, desde la fecha de retiro del servicio [1 de octubre de 2012]. c. Adujo que la fecha en que efectuó la reclamación del pago pensional, deberá tenerse como el momento en el que también peticionó las cesantías definitivas, que pese a ser liquidadas por medio de la Resolución 0376 de 3 de febrero de 2014, expedida por el secretario de educación y cultura del departamento, a la fecha de la presentación de la demanda no se había realizado el pago efectivo de dicha prestación social, razón por la cual, les solicitó a las entidades demandadas, el 7 y 11 de abril de 2014, respectivamente, el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 199510 subrogada por la Ley 1071 de 200611. d. Al respecto, el secretario de educación y cultura del Tolima mediante el acto administrativo acusado, le negó la sanción pretendida, bajo el argumento de que los actos administrativos que reconocen cesantías definitivas, se

encuentran condicionados al turno de radicación y a la disponibilidad presupuestal del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2.1.3. Normas violadas y concepto de violación. 9 FF. 19 vto. 10 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 11 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.»

4. Invocó como normas desconocidas las siguientes disposiciones12: preámbulo y artículos 2, 13, 25, 29 y 53 de la Constitución Política; Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006; y artículos 138, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

5. Señaló que el acto administrativo desconoció los principios constitucionales consagrados en el preámbulo de la Carta Política y los derechos fundamentales a la igualdad, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y la aplicación de la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la interpretación de las fuentes formales del derecho.

6. Igualmente, señaló que la decisión administrativa acusada fue expedida con infracción de las normas en que debía fundarse, las cuales establecen el término perentorio para el reconocimiento y pago de las cesantías de los servidores públicos. 2.2. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG.- Contestación de

la demanda.

7. Consideró que la cesantía fue reconocida bajo los parámetros legales13, sin que la mora sea imputable a la entidad que representa al no participar en la expedición de los actos administrativos que ordenaron el pago de las prestaciones sociales, cuya función corresponde a las secretarías de educación del nivel territorial como autoridad nominadora de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con lo señalado en la Ley 962 de 200514 y el Decreto 2831 de 200515.

8. Indicó que existe falta de legitimación por pasiva, como quiera que el acto administrativo demandado contiene la manifestación de voluntad de la secretaría de educación territorial y no de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG, que es una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica, cuyos recursos están destinados a atender las prestaciones sociales que los entes territoriales reconozcan a sus afiliados; y finalmente, alegó la prescripción trienal de cualquier derecho que no hubiere sido reclamado dentro de la oportunidad legal.

9. Expuso también que la Ley 91 de 198916, constituye el único régimen legal especial que regula el reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales de los docentes afiliados al FOMAG, el cual contempló términos especiales, por lo 12 FF. 19 a 21 del expediente. 13 FF. 49 a 55 del expediente. 14 «Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios

públicos.» 15 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» 16 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» que se les excluye de la aplicación del sistema general de liquidación de cesantías contemplado en las Leyes 50 de 199017, 344 de 199618 y 244 de 199519 modificada por la 1071 de 200620.

10. Formuló como excepción, el que la conducta de la entidad se adecuó al principio de la buena fe, en tanto no puede reconocerse una prestación y afectar el erario, cuando carece de fundamento legal.

11. Argumentó que conforme a la Ley 1328 de 200921, en todos los eventos en los que la Nación deba cancelar intereses de mora causados por obligaciones a su cargo, la sanción no podrá exceder el doble del interés bancario corriente vigente al momento de la fecha legalmente establecida para realizar el pago, sin que se cause lo alegado por el demandante de un día de salario por cada día de retardo. 2.3. Departamento del Tolima – Contestación de la demanda.

12. También se opuso a las pretensiones de la demanda22, para lo cual consideró que el personal docente goza de un régimen especial que no previó una sanción por el pago tardío de las cesantías y menos aún que esta sea equivalente a un día de salario por cada día de retardo, tal como lo