CE-73001-23-33-000-2014-00601-01(AC)-2015

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DEL EJERCITO NACIONAL - Improcedente por incumplir los requisitos de inmediatez y subsidiariedad El señor Torres Castiblanco solicita la protección de los derechos fundamentales a la salud, a la igualdad, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas, que considera vulnerados por el Ejército Nacional al haberlo retirado del servicio pese a sus condiciones de salud. De entrada la Sala advierte que le asiste razón al a quo cuando considera que el actor tuvo otro medio judicial del cual no hizo uso y que la presente acción de tutela no cumple con el requisito de inmediatez. La inconformidad del actor radica en la Resolución 1916 de 2013, por medio de la cual se le retiro del servicio por voluntad propia, luego, el actor contó con otro medio de defensa judicial como es la nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo señalado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo… También, se advierte que la solicitud de amparo carece del requisito de inmediatez que la caracteriza, pues la resolución de retiro fue proferida el 2 de agosto del 2013, así, a la fecha de presentación de esta acción 2 de octubre del 2014, transcurrió más de un año… En virtud de lo anterior, es claro para la Sala que no es procedente el estudio de la solicitud de tutela porque no cumple con el requisito de inmediatez, pues en este caso el periodo transcurrido entre la fecha de la actuación administrativo y la radicación de la demanda de tutela desvirtúa la urgencia y necesidad de que se

protejan los derechos del actor.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 138

NOTA DE RELATORIA: En relación con el requisito de inmediatez en acción de tutela, ver sentencia de unificación de Sala Plena de esta Corporación, de 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, exp. 2012-02201(IJ).

Respecto la naturaleza residual de la acción de tutela, consultar sentencia T-972 de 2005, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil quince (2015) Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00601-01(AC)

Actor: ELQUIN ANDERSON TORRES CASTIBLANCO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL Decide la Sala la impugnación presentada por el actor contra la sentencia del 15 de octubre del 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que rechazó por improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Elquin Anderson Torres Castiblanco, en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Ejército Nacional, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud, a la igualdad, al mínimo vital y a la vida. En

consecuencia, formuló la siguiente pretensión:

“(…) ORDENADO (sic) A: MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA en que forma inmediata me reintegre en las labores que venía desempeñando antes de la desvinculación.”

2. Hechos Se advierte como hechos relevantes, los siguientes: El señor Elquin Anderson Torres Castiblanco laboró como soldado profesional en el Ejército Nacional y solicitó la baja por un estado emocional crítico.

En consecuencia, el Comando Ejército retiró de servicio al actor, mediante la Resolución 1916 del 2 de agosto del 2013. El actor instauró acción de tutela contra el Ejército Nacional, con el fin de que se ordenara la práctica del examen de retiro y se le reactivara en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares. La Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante fallo del 17 de julio del 2014, accedió a las pretensiones de la tutela. La demandada dio cumplimiento al fallo de tutela mediante oficio del 4 de agosto del 2014. El actor aseguró que su retiro del servicio desconoció sus condiciones de salud y afirmó que antes de que se profiriera la resolución definitiva solicitó no ser desvinculado, sin que ello se tuviera en cuenta.

3. Oposición El director de Negocios Generales del Ejército Nacional informó que el caso fue remitido a la Dirección de Personal y no expuso argumento adicional alguno.

4. Providencia impugnada El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia del 15 de octubre del 2014, rechazó por improcedente la acción de tutela, por considerar que no se

cumplió con el requisito de inmediatez y, además, el actor contó con otra medio de defensa judicial como es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

5. Impugnación El actor impugnó la anterior decisión y argumentó que no instauró la acción de tutela antes porque sus padecimientos de salud no se lo permitieron.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto". Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Caso concreto El señor Elquin Anderson Torres Castiblanco solicita la protección de los derechos fundamentales a la salud, a la igualdad, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas, que considera vulnerados por el Ejército Nacional al haberlo retirado del servicio pese a sus condiciones de salud. De entrada la Sala advierte que le asiste razón al a quo cuando considera que el actor tuvo otro medio judicial del cual no hizo uso y que la presente acción de tutela no cumple con el requisito de inmediatez.

La inconformidad del actor radica en la Resolución 1916 de 2013, por medio de la cual se le retiro del servicio por voluntad propia, luego, el actor contó con otro medio de defensa judicial como es la nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo señalado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1. En relación con la existencia de otro medio de defensa judicial, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, establece:

“Artículo 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA

TUTELA. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización.”

(Negrilla fuera de texto) Así mismo, la Corte Constitucional, en la Sentencia T972 de 2005 consideró: “Se encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha destacado en múltiples oportunidades que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en

principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta. En 1 ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales. Así, la protección de derechos fundamentales es un asunto que el orden jurídico reserva a la acción de tutela en la medida que el mismo no ofrezca al afectado otros medios de defensa judicial, de igual o similar eficacia. Sin embargo, de la sola existencia de un medio alternativo de defensa judicial,

no deviene automáticamente la improcedencia de la acción de tutela. En aquellos eventos en que se establezca que el ordenamiento jurídico tiene previsto un medio ordinario de defensa judicial, corresponde al juez constitucional resolver dos cuestiones: la primera, consiste en determinar si el medio judicial alterno presenta la idoneidad y eficacia necesarias para la defensa de los derechos fundamentales. Si la respuesta a esa primera cuestión es positiva, debe abordarse la cuestión subsiguiente consistente en determinar si concurren los elementos del perjuicio irremediable, que conforme a la jurisprudencia legitiman el amparo transitorio.” También, se advierte que la solicitud de amparo carece del requisito de inmediatez que la caracteriza, pues la resolución de retiro fue proferida el 2 de agosto del 2013, así, a la fecha de presentación de esta acción 2 de octubre del 2014, transcurrió más de un año. En relación con la inmediatez, la Corte Constitucional ha señalado en diversas oportunidades que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del accionante y la presentación de la demanda2, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros afectados. Lo anterior no implica un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela. La inmediatez es más bien un requisito que busca que la acción se presente en un término razonable, esto es, desde el mismo momento en que se

tiene conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos, es que se requiere que la acción se ejerza en un tiempo razonable, prudencial. 2 Corte Constitucional. Sentencia T123 de 2007 Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado que para determinar si la acción de tutela ha sido oportuna y se ha cumplido el requisito de inmediatez, deben tenerse en cuenta, en cada caso concreto, los siguientes aspectos: (i) si existe un motivo válido para la inactividad del accionante, (ii) si la inactividad injustificada podría causar la lesión de derechos fundamentales de terceros de llegarse a adoptar una decisión en sede de tutela, y (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados. Circunstancias que no fueron acreditadas en este caso para justificar la demora en el ejercicio de la acción de tutela. En virtud de lo anterior, es claro para la Sala que no es procedente el estudio de la solicitud de tutela porque no cumple con el requisito de inmediatez, pues en este caso el periodo transcurrido entre la fecha de la actuación administrativo y la radicación de la demanda de tutela desvirtúa la urgencia y necesidad de que se protejan los derechos del actor. No obstante, para justificar la inactividad, el actor aseguró que por su estado de salud y las constantes citas médicas a las que tenía que asistir no había podido interponer la acción de tutela con anterioridad, sin embargo no obra en el expediente prueba alguna que soporten tal afirmación.

Además, tampoco obra en el expediente elementos materiales de prueba que demuestren la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, por el contrario, la Sala observa que la resolución de retiro fue proferida por voluntad propia del actor. Por lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del 15 de octubre del 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, pero en el entendido que la acción de tutela debió negarse y no rechazarse, por cuanto el artículo 17 del Decreto 2591 de 1991 consagra como única causal de rechazo el no corregir la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA

1. CONFÍRMASE la sentencia del 15 de octubre del 2014, proferida por el

Tribunal Administrativo del Tolima.

2. Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

3. Notifíquese a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ