CE - 73001-23-33-000-2014-00654-01(0186-16)-2022

1 CESANTIAS / REGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDIO DE CESANTÍAS “[…] la vinculación laboral del señor (…) efectuada mediante Resolución No 192 del 28 de diciembre de 2011 en el cargo de Jefe de Control Interno soslayó la voluntad de la Junta Directiva siendo este el órgano encargado de la aprobación y supervisión de los objetivos estratégicos de la empresa. En consecuencia, al estar demostrado que el cargo fue creado por el prenotado órgano de dirección con apropiación presupuestal solo a partir de la vigencia 2012, el nombramiento, aunque haya sido proferido en el año 2011, solo podía causar efectos fiscales a partir de la anualidad siguiente - 2012y no desde el 29 de diciembre de 2011 como lo pretende exigir el demandante. […] Ante tal circunstancia, no resulta procedente ni siquiera el reconocimiento de las prestaciones sociales y menos aún, la penalidad pretendida. Sin embargo, atendiendo que solo la parte actora apeló la sentencia de primera instancia en cuanto a la sanción moratoria denegada, se confirmará la decisión recurrida, ello conforme lo previsto en el artículo 328 del CGP, aplicable por remisión expresa del 306 del CPACA y en acatamiento del principio de non reformatio in pejus, según el cual al ser aquel apelante único, el juez de segunda instancia no puede hacer más gravosa su situación, puesto que se entiende que discute la decisión en lo que le resulta desfavorable.[…]” FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 99

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00654-01(0186-16)

Actor: ARMANDO LEÓN BARROS FRAGOZO Demandado: EMPRESA DEPARTAMENTAL DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DEL TOLIMA (EDAT S. A. E. S. P. OFICIAL)

Referencia: SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS

ANUALIZADAS.

I. ASUNTO

2

1. El presente asunto le correspondió inicialmente su conocimiento al Consejero Doctor Carmelo Perdomo Cuéter pero al haber sido derrotada la ponencia presentada por quien fungía como magistrado sustanciador, se apresta la Sala Mayoritaria a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del señor Armando Barros Fragozo contra la sentencia de fecha 30 de octubre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

2. El señor Armando León Barros Fragozo instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el departamento del Tolima1 y la Empresa Departamental de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Tolima (Edat S. A. E. S. P.

Oficial), para que se declare la nulidad del acto ficto que se configuró por el

silencio frente a la petición de 25 de abril de 2014, tendiente a obtener el reconocimiento de cesantías correspondientes al año 2011, junto con los respectivos intereses y la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

3. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pide se ordene a la empresa accionada reconocer las aludidas cesantías a que tiene derecho por haberse posesionado el 29 de diciembre de 2011 y hasta el 31 del mismo mes y año, los intereses y la sanción moratoria «a razón de un día de salario por cada día de retardo, desde el día 15 de febrero de 2012» y dar cumplimiento al fallo favorable en los términos de los artículos 192, 193 y 195 del CPACA; por último, se condene en costas a la parte demandada.

Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos indicados en la demanda2:

4. El accionante manifiesta que fue nombrado jefe de control interno de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Tolima a través de Resolución 192 de 28 de diciembre de 2011 del cual tomó posesión el 29 del mismo mes y año, percibiendo «la suma de $219. 450.oo, por concepto de sueldo del día 29 al 1 En audiencia inicial de 12 de mayo de 2015, el Tribunal declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del departamento del Tolima, por cuanto no es «el llamado a responder por las obligaciones prestacionales de los empleados de sus descentralizadas» (ff. 233 a 242).

2 Folio 38. 3 30 de diciembre del año 2011, sin pagar lo proporcional a las prestaciones sociales».

5. Aduce que fue desvinculado el 31 de diciembre de 2013 y que la EDAT S. A. E.

S. P. Oficial le transfirió en oportunidad lo correspondiente a las cesantías de 2012 y 2013. Sin embargo, no fue notificado, ni cuenta con soporte alguno de la consignación de sus cesantías proporcionales al 29, 30 y 31 de diciembre de 2011, por lo que solicitó de la administración el reconocimiento de tal prestación, junto con los intereses y la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ante lo cual no obtuvo respuesta.

Concepto de la violación.

6. Arguye que la EDAT S. A. E. S. P. Oficial con su actuación de negar el reconocimiento solicitado – las cesantías correspondientes a los días 29, 30 y 31 de 2011desconoce sus derechos tales como aseguramiento del trabajo, justicia e igualdad. Agrega que la accionada al negar el pago de sus cesantías de 2011 y la sanción de ley, «en el acto ficto o presunto que hoy se pretende atacar o impugnar, […] lo puso en desigualdad frente a los demás trabajadores que perciben el pago total de sus acreencias laborales».

Contestación de la demanda.

7. La Empresa Departamental de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Tolima, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Afirma que las cesantías correspondientes al periodo de tiempo comprendido entre el 29 y el

31 de diciembre de 2011, no le fueron consignadas al Sr. Barros Fragoso, toda vez que no tenía la obligación legal de hacerlo, porque el cargo de jefe de control interno es de período y, en este caso, solo podía surtir efectos fiscales a partir del 1º de enero de 2012. Así mismo, sostiene que el accionante al posesionarse del empleo de jefe de control interno, el 29 de diciembre de 2011, lo que hizo fue «ubicarse en aptitud de asumir válidamente los efectos fiscales, pero no automáticamente […], sino a partir de la llegada del inicio del período institucional, esto es, se repite, el 1º de enero de 2012». Sentencia apelada3. 3 Folios 331 al 340. 4

8. El Tribunal Administrativo del Tolima mediante sentencia de 30 de octubre de 2015, declaró la nulidad parcial del acto ficto demandado, ordenó a la EDAT S. A.

E. S. P. Oficial reconocer y pagar «las cesantías del período comprendido entre el 29 y el 31 de diciembre de 2011» con sus respectivos intereses y negó las demás pretensiones de la demanda.

9. Como sustento de la decisión, indicó que si bien es cierto que el demandante no podía posesionarse en la fecha en que lo hizo, esto es, el 29 de diciembre de 2011, porque la plaza de jefe de control interno se creó con cargo al presupuesto de 2012, también lo es que la administración le generó una expectativa legítima al vincularlo antes de tiempo, que debe ser respetada y, por ende, no puede ser utilizada para desconocer derechos laborales mínimos. No obstante, concluye que

«[…] en aras de salvaguardar sus derechos laborales, accederá al reconocimiento y pago de las cesantías y los intereses, pero no la pretensión relacionada con la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990», comoquiera que «si bien la situación administrativa presentada en el sub judice no es imputable al demandante, tampoco puede convertirse en la oportunidad de éste para lucrarse deliberadamente de la administración, máxime cuando el período que dejó de liquidársele en el año 2011 fue de tan solo 3 días». El recurso de apelación4.

10. La parte accionante interpone recurso de apelación respecto de la negativa de la sanción moratoria. Insiste en que la demandada debe pagarle también «la indemnización o sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, desde el 15 de febrero del año 2012 hasta que se produzca el pago real y efectivo de las mismas, a razón de un día de salario por cada día de retardo, sumas que deberán ser indexadas, y condenar al pago de las costas procesales».

Alegatos de conclusión.

11. Parte demandante5. Precisa que el a quo desconoció sus derechos laborales al negar el pago de la sanción moratoria «por la omisión del empleador en la 4 Folios 349 a 355. 5 Folios 392 a 400. 5 consignación de las cesantías correspondientes al año 2011, en su oportunidad legal, de las cuales tiene derecho, por haber laborado el período comprendido entre el 29 al 31 de diciembre de 2011, de conformidad con el Acto administrativo de nombramiento y acta de posesión».

12. Por su parte, la Empresa Departamental de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Tolima6 insiste en que el cargo de jefe de control interno es de período y el nombramiento del demandante tenía efectos fiscales a partir del 1º de enero de 2012. Alega que, en todo caso, no está acreditado «que durante los días 29, 20 y 31 de diciembre de 2011 el aquí demandante prestara ningún servicio a la E. D.

A. T., ostentando la calidad de jefe de control interno».

CONSIDERACIONES Análisis del asunto.

13. Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial.

Problema jurídico. -

14. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad determinar si al demandante le asiste el derecho a la penalidad reclamada por el no pago en tiempo de las cesantías correspondiente al periodo comprendido entre los días 29 al 31 de diciembre de 2011 teniendo en cuenta que el nombramiento efectuado por el gerente de la empresa de Acueducto y Aseo del Tolima mediante Resolución No 192 del 28 de diciembre de 2011 en el cargo de Jefe de Control Interno desconoció las reglas de creación y apropiación presupuestal emitida por la Junta Directiva de la empresa la cual solo surtiría efectos fiscales a partir de la vigencia 2012.

Análisis del caso concreto. 6 Folios 426 a 428

6

15. Lo primero que debe dejarse claro es que el demandante pretende le sea reconocida la sanción moratoria regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 que, en su sentir, se causó porque la entidad accionada no consignó dentro de la oportunidad de ley sus cesantías correspondientes a los días 29, 30 y 31 de diciembre de 2011.

16. De la revisión al expediente se obtiene que el señor Armando León Barros Fragoso fue nombrado por el Gerente de la EDAT S.A. E.S.P. mediante Resolución No 192 del 28 de diciembre de 20117 en el cargo de Jefe de Control Interno de la entidad, acto administrativo que en sus consideraciones consagró lo siguiente: «Que mediante Junta Directiva iniciada el pasado jueves 17 de noviembre de 2011, suspendida y culminada el 6 de diciembre de 2011, se APROBÓ la creación del cargo de JEFE DE CONTROL INTERNO en la Empresa Departamental de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Tolima EDTA S.A. E.S.P. Oficial, gestor del plan departamental de agua y Saneamiento Básico del Tolima, autorizando al Gerente de la empresa para iniciar el proceso de vinculación del respectivo profesional.

Que dentro del presupuesto aprobado para la vigencia 2012, se contempló y autorizó la asignación respectiva para la creación del cargo de JEFE DE CONTROL

INTERNO.

Que de acuerdo a los parámetros fijados por la junta directiva tendrá las siguientes características:

1. COSTOS DEL CARGO VIGENCIA 2012.

SUELDO $40.883.532.oo

SALUD $3.475.100.oo

PENSIÓN $4.906.024.oo

ARP $213.412.oo

CAJA COMPENSACIÓN $1.635.341.oo

SENA $817.671.oo ICBF $1.226.506.oo

PRIMA SERVICIO $1.703.481.oo

PRIMA NAVIDAD $3.406.961.oo

PRIMA VACACIONES $1.916.416.oo

CESANTIAS $3.406.961.oo

INTERESES CESANTÍAS $408.835.oo

TOTAL $64.000.240.oo

2. VALOR COMPROMISO 2012 CARGO CONTROL INTERNO. 7 Folios 10 al 16 del expediente.

7 Durante la vigencia presupuestal del año 2012 se realiza la siguiente proyección presupuestal por un valor de $64.000.240.oo

DETALLE AÑO 2012

Valor compromiso $64.000.240.oo

3. VIABILIDAD PRESUPUESTAL.

Para asegurar la creación del cargo de jefe de control interno, la Junta Directiva den la EDAT S.A. E.S.P. Oficial ha determinado el presupuesto y la asignación del recurso mediante la inclusión del cargo en el presupuesto 2012 dentro del rubro establecido en el presupuesto general».

17. De acuerdo a lo consagrado en el acto administrativo de nombramiento del señor Armando Barros, se desprende con claridad que el cargo de Jefe de Control Interno fue creado por la Junta Directiva de la empresa de Acueducto y Aseo del Tolima en sesión del 6 de diciembre de 2011, en la cual se autorizó al gerente para que iniciara el proceso de vinculación del profesional que ocuparía dicho cargo. Así mismo, se observa que el presupuesto aprobado y asignado fue de

$64.000.240.oo, para la vigencia 2012, apropiación que contempló como costos las cesantías e intereses a las cesantías.

18. Lo anterior se encuentra en concordancia con lo consagrado en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, al preceptuar dicha norma que los presupuestos de las empresas de servicios públicos en su calidad de sociedades por acciones serán aprobados por las correspondientes juntas directivas, de manera que, si bien el cargo de Jefe de Control Interno de la entidad fue aprobado por la Junta Directiva en el año 2011, al mismo solo le fue comprometido y asignado presupuesto para la vigencia siguiente, es decir, 2012.

19. En aras de reforzar lo expuesto, resulta pertinente traer a colación lo dispuesto en acta levantada por los miembros de la Junta Directiva en sesión del 17 de noviembre de 2011, en la que textualmente se precisó lo siguiente8:

«[…] 2. APROBACIÓN DEL ORDEN DEL DÍA.

Verificado el quorum, el Gerente de la Empresa solicita la palabra con el objeto de sugerir que en el orden del día se incluya un punto adicional de importancia para la empresa, ya que las funciones de control interno actualmente se encuentran asignadas al cargo del Secretario General y Jurídico de la Empresa siendo inconveniente dadas las obligaciones que ostenta dicho cargo, adicionalmente se está adelantando desde el año 2010 el proceso de actualización del MECE tendiente a certificar la empresa ante el ICONTEC, por lo cual estamos seguros 8 Ver folios 73 al 76 del expediente. 8 que para el 2012 será posible dicha certificación, por ello es relevante la

designación de dicho cargo, además bien se sabe que legalmente es necesario que toda entidad del orden público cuente con dicha oficina, máxime cuando la empresa funge como GESTOR del PDA Tolima y el nuevo estatuto anticorrupción Ley 1474 de 2011, establece la necesidad de contemplar esta figura al 31 de diciembre del año en curso. […] A cada uno de los miembros de la Junta Directiva se le hace entrega de la PROPUESTA PARA LA CREACIÓN DEL CARGO DE JEFE DE CONTROL INTERNO, por lo cual dada la importancia y volumen de documentos, concuerdan que es necesario suspender el trascurso normal de la junta con el objeto de que:

1. Sea estudiado el documento.

2. Sea incluido en el orden del día

3. Sea incorporado el cargo y la asignación dentro del presupuesto para la vigencia 2012, el cual será remitido a los miembros de la junta previamente para su revisión…».

20. Dicha sesión fue continuada y finalizada por la Junta Directiva en fecha 6 de diciembre de 2011, en la cual decidieron lo siguiente9:

«[…] 4. APROBACIÓN CREACIÓN CARGO JEFE DE CONTROL INTERNO.

Interviene el Gerente de la empresa manifestando que la EDAT S.A. E.S.P OFICIAL, en cumplimiento a la Constitución Política, Lay 87 de 1993, Laye 1474 del 12 de julio de 2011, debe de incluir dentro de su planta de personal actual el cargo de JEFE DE CONTROL INTERNO, hecho por el cual se presenta un análisis para viabilizar y realizar la creación del cargo. […] Dicho estudio fue previamente entregado a los miembros de la Junta quienes, de acuerdo a la necesidad y contenido expresados en el documento,

consideran necesario la creación del cargo y AUTORIZAN al Gerente de la empresa paran que designe el profesional de acuerdo a los requisitos exigidos por el estudio realizado…».

21. La anterior decisión aprobada por la Junta directiva fue debidamente materializada a través del Acuerdo No 015 del 6 de diciembre de 201110 «POR MEDIO DEL CUAL SE CREA EL CARGO DE JEFE DE CONTROL INTERNO EN

LA EMPRESA DEPARTAMENTAL DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DEL TOLIMA EDAT.SA. E.S.P OFICIALGSTOR DEL PDA TOLIMA». En tal documento se consagró la viabilidad presupuestal en los siguientes términos: «[…] 4. VIABILIDAD PRESUPUESTAL. Para asegurar la creación del cargo de jefe de Control Interno, se ha determinado el presupuesto y la asignación del recurso mediante la inclusión 9 10 Folios 99 al 104 del expediente. 9 del cargo en el presupuesto 2012, dentro del rubro establecido dentro (sic) presupuesto general…».

22. De las pruebas antes referidas se establece que el cargo de Jefe de Control Interno de la Empresa Departamental de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Tolima EDAT.SA. E.S.P Oficial fue creado por la Junta Directiva en sesión del 6 de diciembre de 2011, decisión que fue cristalizada a través del Acuerdo No 015 de ese mismo mes y año en la cual, de manera inequívoca se determinó la viabilidad presupuestal de dicho cargo solo a partir de la vigencia 2012, de manera que, la voluntad del máximo órgano de la empresa estuvo claramente delimitado en

asegurar la creación del cargo con su correspondiente apropiación presupuestal para la vigencia 2012.

23. Lo anterior indica que el nombramiento efectuado al señor Armando León Barros Fragoso se profirió con desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 122 de la Carta Superior11 y puntualmente, lo autorizado por la Junta Directiva de la empresa, al establecerse en el artículo segundo de la Resolución de nombramiento No 192 del 28 de diciembre de 2011 que los efectos fiscales de tal vinculación se surtían a partir del 29 de diciembre de 2011, no siendo ello congruente con lo fijado en el acta de Junta Directiva de fecha 6 de diciembre de 2011 y el Acuerdo 015 de esa misma anualidad que aprobaron la viabilidad presupuestal solo para la vigencia 2012.

24. En virtud de lo antes expuesto, la vinculación laboral del señor Barros Fragozo efectuada mediante Resolución No 192 del 28 de diciembre de 2011 en el cargo de Jefe de Control Interno soslayó la voluntad de la Junta Directiva siendo este el órgano encargado de la aprobación y supervisión de los objetivos estratégicos de la empresa. En consecuencia, al estar demostrado que el cargo fue creado por el prenotado órgano de dirección con apropiación presupuestal solo a partir de la vigencia 2012, el nombramiento, aunque haya sido proferido en el año 2011, solo podía causar efectos fiscales a partir de la anualidad siguiente - 2012y no desde el 29 de diciembre de 2011 como lo pretende exigir el demandante. 11 ARTÍCULO 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los

de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. 10

25. Ante tal circunstancia, no resulta procedente ni siquiera el reconocimiento de las prestaciones sociales y menos aún, la penalidad pretendida. Sin embargo, atendiendo que solo la parte actora apeló la sentencia de primera instancia en cuanto a la sanción moratoria denegada, se confirmará la decisión recurrida, ello conforme lo previsto en el artículo 32812 del CGP, aplicable por remisión expresa del 30613 del CPACA y en acatamiento del principio de non reformatio in pejus, según el cual al ser aquel apelante único, el juez de segunda instancia no puede hacer más gravosa su situación, puesto que se entiende que discute la decisión en lo que le resulta desfavorable.

Con base en los razonamientos antes expuestos, se confirmará la sentencia de primera instancia de fecha 30 de octubre de 2015 en tanto negó la sanción moratoria pretendida por la parte actora. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha de 30 de octubre de 2015 del Tribunal Administrativo del Tolima que declaró la nulidad parcial del acto ficto demandado y ordenó a la EDAT S. A. E. S. P. Oficial reconocer y pagar «las cesantías del período comprendido entre el 29 y el 31 de diciembre de 2011» con

sus respectivos intereses y negó las demás pretensiones de la demanda. 12 «Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». 13 «Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo». 11

SEGUNDO: Por Secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

Notifíquese y cúmplase.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Firma Electrónica (con salvamento de voto)

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER

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