CE-73001-23-33-000-2015-00188-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / CUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Levanta sanción / SOLICITUD DE SUMINISTRO DE MEDICINA A USUARIO DE LA SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES Mediante escrito recibido el 31 de mayo de 2018, el incidentado solicitó revocar la sanción impuesta y manifestó lo siguiente: Le solicitó a DROSERVICIOS LTDA, la certificación de entrega de medicamentos a favor del actor, mediante Oficio de 13 de marzo de 2018. Precisó que la dispensación de medicamentos se encuentra en cabeza de DROSERVICIOS LTDA. Indicó que el 31 de mayo de 2018 llamó al señor Bermúdez Bejarano y le preguntó si ya había recibido los medicamentos, contestó que sí pero que tenían un faltante, por lo cual se le informó que ya estaba en farmacia y que lo podía recoger. El Despacho del Magistrado Ponente, mediante llamada telefónica realizada el día 8 de junio de 2018, se puso en contacto con el [actor], el cual informó que efectivamente se le entregaron los medicamentos requeridos, a saber, las pastillas de (...) Del trámite dado al incidente de desacato, se concluye que se demostró el cumplimiento de la orden de amparo constitucional referenciada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 73001-23-33-000-2015-00188-01(AC)A

Actor: JACQUELINE MURCIA TRIANA EN REPRESENTACIÓN DE LUIS

ENRIQUE BERMÚDEZ BEJARANO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala revisa en grado jurisdiccional de consulta la providencia de 6 de abril de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima declaró en desacato de la sentencia de tutela proferida el 15 de abril de 2015 al Coronel Luis Hernando Sandoval Pinzón, en su calidad de Director del Establecimiento de Sanidad Militar Nº 5175 de Ibagué, sancionándolo con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la Nación – Consejo Superior de la

Judicatura.

I. ANTECEDENTES 1.1. Acción de tutela Mediante sentencia de 15 de abril de 2015, el Tribunal Administrativo del Tolima amparó los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social del señor Luis Enrique Bermúdez Bejarano y, en consecuencia, dispuso: “(…) ORDÉNESE a la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL, que en el término improrrogable de cinco (5) días siguientes a la notificación del presente fallo, si no lo hubiere hecho ya, suminístrese al señor LUIS ENRIQUE BERMÚDEZ BEJARANO el medicamento denominado

MESALAZINA PENTASA; en la forma y cantidad prescrita por el internista tratante Dr. Yecid Lizarazo, de conformidad a los planteamientos esbozados en precedencia.

Tercero: PREVÉNGASE a la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL, para que en lo sucesivo se abstenga de incurrir en nuevas omisiones que atenten contra los derechos fundamentales de sus usuarios”. 1.2. Incidente de desacato y su trámite Con escrito radicado el 19 de enero de 20181, la señora Jacqueline Murcia Triana, en representación de Luis Enrique Bermúdez Bejarano, solicitó iniciar incidente de desacato, pues señaló que el Director de Sanidad del Ejército Nacional no ha acatado la orden de tutela.

Precisó que “(…) el dispensario está incurriendo en la vulneración de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del señor Bermúdez al responder con respuestas evasivas que dilatan el estado de salud del mencionado pues responden que en la fórmula del medicamento no está bien escrito el medicamento a entregar y por tal motivo no pueden hacer la entrega efectiva del mismo”. Solicitó ordenar la entrega inmediata del medicamento Mesalazina Pentada, en la forma y cantidad prescrita, “(…) sin olvidar que el medicamento a entregar no puede ser el genérico”. Mediante providencia de 22 de enero de 2018, el Tribunal Administrativo del Tolima, previo a dar apertura al incidente, requirió al Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que informara sobre el cumplimiento de la orden de tutela.

Por auto de 9 de febrero de 2018, el Tribunal Administrativo del Tolima dio apertura al incidente de desacato y corrió traslado al Brigadier General Germán López Guerrero por el término de tres (3) días, para que se pronunciara sobre el asunto. Posteriormente, en providencia de 8 de marzo de 2018, planteó la importancia “(…) de tener conocimiento si el Establecimiento de Sanidad Militar No. 5175 de Ibagué, en observancia de sus competencias prestacionales en salud, ha dado cumplimiento al fallo de tutela”, motivo por el cual abrió igualmente incidente de desacato en contra del Teniente Coronel Luis Hernando Sandoval Pinzón y corrió traslado por el término de cuarenta y ocho (48) horas para que se pronunciara al respecto. Mediante memorial de 16 de marzo de 2018, el Teniente Coronel Luis Hernando Sandoval Pinzón puso de presente que al establecimiento de sanidad militar no le 1 Folios 1 y 2. asignan recursos financieros para compra y entrega de medicamentos a los usuarios. Indicó que realizó una labor de gestión administrativa y emitió oficio de cumplimiento a DROSERVICIOS Ltda, “(…) por ser los responsables en el suministro y entrega de medicamentos a los usuarios de salud de las Fuerzas Militares”. Por medio de auto de 16 de marzo de 2018, abrió igualmente incidente de desacato en contra del representante legal de DROSERVICIOS Ltda y corrió traslado por el término de cuarenta y ocho (48) horas para que se pronunciara al respecto. En escrito de 2 de abril de 2018, el Brigadier General Germán López Guerrero, en

su calidad de Director de Sanidad del Ejército, aseguró que la mencionada dirección cumple funciones administrativas y no asistenciales. Indicó que que en actualidad existe un contrato suscrito por la Dirección General de Sanidad Militar y DROSERVICIO Ltda, cuyo objeto es la “(…) ADQUISICIÓN,

DISTRIBUCIÓN, SUMINISTRO. DISPENSACIÓN Y CONTROL DE

MEDICAMENTOS A TRAVÉS DE UN OPERADOR LOGÍSTICO PARA LOS

USUARIOS DEL SUBSISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES.

BAJO LA MODALIDAD DE MONTO AGOTABLE;”, de acuerdo a lo anterior, señaló que la Dirección de Sanidad Ejército no le ha vulnerado los derechos fundamentales al actor“(…) si se tiene en cuenta que es la Dirección General de Sanidad Militar quien realiza el proceso administrativo del cual depende la dispensación de medicamentos y que en virtud del mentado contrato es el operador DROSERVICIO LTDA sobre quien recae la obligación de suministrar los medicamentos”. Precisó que la Dirección de Sanidad Ejército (DISAN) ha presentado informes de supervisión a la Dirección General de Sanidad Militar (DGSM), por los inconvenientes generados ante la posible falta de entrega oportuna de medicamentos, “(…) situación que se ha retroalimentado desde el inicio de contrato No. 060 DGSM 2014 pactado entre el Operador Logistico DROSERVICIO y la Dirección General de Sanidad Militar DGSM donde se ha requerido a través de la entidad contratante se inste al OPL al cumplimiento de lo contractualmente pactado toda vez que el Ejército Nacional con sus Establecimientos de Sanidad

Militar (ESM) en repetidas oportunidades reciben malos tratos por parte de los usuarios y se reciben sanciones por Acciones de Tutelas en los Establecimientos de Sanidad Militar y en esta Dirección (DISAN) por el incumplimiento al contrato No. 060 DGSM 2014, exaltando que esta Dirección (DISAN) no es la entidad contratante”. 1.3. Providencia consultada Mediante auto de 6 de abril de 2018, el Tribunal Administrativo del Tolima declaró en desacato de la sentencia de tutela proferida el 15 de abril de 2015 al Coronel Luis Hernando Sandoval Pinzón, en su calidad de Director del Establecimiento de Sanidad Militar Nº 5175 de Ibagué, sancionándolo con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura. Como fundamento de su decisión, expuso lo siguiente: “(…) teniendo en cuenta que no se vislumbra dentro del plenario que la entidad incidentada haya acreditado el cumplimiento de la orden tutelar emitida por esta Corporación, pues los informes allegados al trámite incidental de la referencia no acreditaron que en la actualidad se esté suministrando al agenciado el medicamento MESALAZINA PENTASA en la forma y cantidad prescrita por el médico tratante, la Sala estima necesario dar aplicación al artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 y por ende sancionar con multa de dos (02) salarios mínimos al Director del Establecimiento de Sanidad Militar No. 5175 de Ibagué T.C Luis Hernando Sandoval Pinzón, quien en observancia a sus facultades y obligaciones

es el encargado de dar cumplimiento al fallo de tutela”. 1.4. Actuaciones en grado de consulta Mediante auto de 17 de mayo de 2018, el Magistrado Ponente ordenó a la Secretaría General del Consejo Estado para que notificara la decisión de 6 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, al Coronel Luis Enrique Sandoval Pinzón, en su calidad de incidentado y de Director del Establecimiento de Sanidad Militar Nº 5175 de Ibagué, así como a la señora Jacqueline Murcia Triana en representación del señor Luis Enrique Bermúdez Bejarano, en su calidad de incidentante. 1.5. Del memorial allegado en el trámite de la consulta Mediante escrito recibido el 31 de mayo de 2018, el incidentado solicitó revocar la sanción impuesta y manifestó lo siguiente:  Le solicitó a DROSERVICIOS LTDA, la certificación de entrega de medicamentos a favor del actor, mediante Oficio de 13 de marzo de 2018.  Insistió en que al establecimiento de sanidad militar no le asignan recursos financieros para la compra y dispensación de medicamentos a los usuarios del sistema de salud de las fuerzas militares.  Precisó que la dispensación de medicamentos se encuentra en cabeza de DROSERVICIOS LTDA.  Indicó que el 31 de mayo de 2018 llamó al señor Bermúdez Bejarano y le preguntó si ya había recibido los medicamentos, contestó que sí pero que tenían un faltante, por lo cual se le informó que ya estaba en farmacia y que lo podía recoger.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer en grado de consulta de la providencia por medio de la cual se sancionó al Coronel Luis Hernando Sandoval Pinzón, en su calidad de Director del Establecimiento de Sanidad Militar Nº 5175 de Ibagué, de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si se confirma, modifica o levanta la sanción impuesta al Coronel Luis Hernando Sandoval Pinzón, en su calidad de Director del Establecimiento de Sanidad Militar Nº 5175 de Ibagué y si el mismo incurrió en desacato en relación con la orden de tutela impartida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 15 de abril de 2015. 2.3. Marco jurídico En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto Ley 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, en su artículo 27, sobre el particular, estableció: “Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia”2.

Por su parte, el artículo 52 del mencionado decreto regula el trámite del desacato en los siguientes términos: “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. La Corte Constitucional, en la sentencia C-367 del 11 de junio de 2014, con ponencia del magistrado MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO, reiteró que la finalidad del desacato es propiciar con el cumplimiento de las órdenes de tutela. Así lo expuso: “A pesar de ser una sanción, el objeto del desacato no es la sanción en sí misma, sino propiciar que se cumpla el fallo de tutela3. Cumplir con la orden serviría para evitar la sanción, valga decir, evitar que se imponga el arresto y la multa previstos en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. En la medida en que el desacato puede hacer que se cumpla con el fallo en comento, es un instrumento procesal que puede garantizar de manera adecuada el acceso a la administración de justicia”4. Por su parte, esta Sección ha considerado que “Ante una manifestación de

incumplimiento formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos posibilidades independientes, no excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo; e 2) Iniciar un incidente de desacato; ii) el trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera 2 Negrilla no es del original. 3 «Cfr. Sentencias T-421 de 2003 y C-092 de 1997». 4 «Cfr. Sentencia T-171 de 2009». efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela; iii) en cambio, el incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al responsable de ese incumplimiento y, iv) el trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva. Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. El incidente de desacato, por el contrario, es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad -a título de culpa o dolode la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia”5. 2.4. Caso concreto Con sustento en los parámetros fijados en el acápite anterior, la sanción objeto de consulta debe ser analizada bajo los criterios jurisprudenciales anotados, dada su naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio considerar el aspecto subjetivo, pues nuestro ordenamiento -entre sus principios rectoresproscribe la responsabilidad

objetiva, exigiendo que sea el resultado de una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente, de tal manera que no sólo se debe determinar si el funcionario sancionado incumplió la orden de tutela6, sino además verificar la responsabilidad subjetiva7. En cuanto al aspecto objetivo, se tiene que mediante sentencia de 15 de abril de 2015, el Tribunal Administrativo del Tolima amparó los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social del señor Luis Enrique Bermúdez Bejarano y, en consecuencia, dispuso: “(…) ORDÉNESE a la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL, que en el término improrrogable de cinco (5) días siguientes a la notificación del presente fallo, si no lo hubiere hecho ya, suminístrese al señor LUIS ENRIQUE BERMÚDEZ BEJARANO el medicamento denominado MESALAZINA PENTASA; en la forma y cantidad prescrita por el internista tratante Dr. Yecid Lizarazo, de conformidad a los planteamientos esbozados en precedencia.

Tercero: PREVÉNGASE a la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL, para que en lo sucesivo se abstenga de incurrir en nuevas omisiones que atenten contra los derechos fundamentales de sus usuarios”.

Con escrito radicado el 19 de enero de 20188, la señora Jacqueline Murcia Triana, en representación de Luis Enrique Bermúdez Bejarano, solicitó iniciar incidente de desacato, pues señaló que el Director de Sanidad del Ejército Nacional no ha acatado la orden de tutela. Precisó que “(…) el dispensario está incurriendo en la vulneración de los derechos

fundamentales a la salud y a la vida digna del señor Bermúdez al responder con respuestas evasivas que dilatan el estado de salud del mencionado pues responden que en la fórmula del medicamento no está bien escrito el medicamento a entregar y por tal motivo no pueden hacer la entrega efectiva del mismo”. 5 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto de 22 de enero de

2009. Actor Guillermo Alberto Pulido Mosquera. C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia. 6 Fase objetiva. 7 Fase subjetiva. 8 Folios 1 y 2.

Mediante auto de 6 de abril de 2018, el Tribunal Administrativo del Tolima declaró en desacato de la sentencia de tutela proferida el 15 de abril de 2015 al Coronel Luis Hernando Sandoval Pinzón, en su calidad de Director del Establecimiento de Sanidad Militar Nº 5175 de Ibagué, sancionándolo con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura. Mediante escrito recibido el 31 de mayo de 2018, el incidentado solicitó revocar la sanción impuesta y manifestó lo siguiente:  Le solicitó a DROSERVICIOS LTDA, la certificación de entrega de medicamentos a favor del actor, mediante Oficio de 13 de marzo de 2018.  Precisó que la dispensación de medicamentos se encuentra en cabeza de DROSERVICIOS LTDA.  Indicó que el 31 de mayo de 2018 llamó al señor Bermúdez Bejarano y le

preguntó si ya había recibido los medicamentos, contestó que sí pero que tenían un faltante, por lo cual se le informó que ya estaba en farmacia y que lo podía recoger. El Despacho del Magistrado Ponente, mediante llamada telefónica realizada el día 8 de junio de 2018, se puso en contacto con el señor Luis Enrique Bermúdez, el cual informó que efectivamente se le entregaron los medicamentos requeridos, a saber, las pastillas de Mesalazina. Del trámite dado al incidente de desacato, se concluye que se demostró el cumplimiento de la orden de amparo constitucional referenciada. De esta manera, encuentra la Sala que la autoridad sancionada, dio alcance a la orden, correspondiendo, en consecuencia, levantar la sanción. Al respecto, no puede desconocer la Sala que con el desacato más que sancionar a los funcionarios encargados de cumplir la orden, corresponde al Juez garantizar la efectividad de la misma. En efecto, de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional9 y por esta Colegiatura10 no resulta procedente la sanción por desacato cuando se ha cumplido la orden de tutela. Sobre este aspecto, ha destacado que “…. en caso de que se empiece a tramitar un incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desatendido lo ordenado por el juez de tutela, y quiere evitar la imposición de una sanción, deberá acatar la sentencia. De igual forma, en el supuesto en que se haya adelantado todo el procedimiento y decidido sancionar al responsable, éste podrá evitar que se imponga la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a

proteger los derechos fundamentales del actor”11. En orden a lo anterior, se precisa que, al haberse demostrado el cumplimiento de la orden expedida por el juez constitucional, no se encontró configurada la responsabilidad objetiva del funcionario incidentado y, en esa medida, no habrá lugar a analizar la responsabilidad subjetiva en el caso sub examine, motivo por el cual, corresponde a la Sala levantar la sanción impuesta. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

III. RESUELVE: PRIMERO: LEVANTAR la sanción impuesta en la providencia de 6 de abril de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima declaró en desacato de la sentencia de tutela proferida el 15 de abril de 2015 al Coronel Luis Eduardo Sandoval Pinzón, en su calidad de Director del Establecimiento de Sanidad Militar Nº 5175 de Ibagué, sancionándolo con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la Nación – Consejo Superior de la

Judicatura.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes de conformidad con el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Consejero 9 Ver entre otras la sentencia T-527 de 2012. M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

10 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 4 de marzo de 2010. C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia 11 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-512 de 2011

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero