CE-73001-23-33-000-2016-00049-02(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATOConfirma sanción / INCUMPLIMIENTO DE LA ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA La Sala considera que la autoridad incidentada fue negligente en cumplir con las cargas impuestas, pues desde la fecha en que se dictó el fallo de tutela objeto del presente incidente no se ha acreditado el cumplimiento integral de la decisión, lo cual configura desconocimiento de los componentes elementales del núcleo conceptual de los derechos fundamentales que protege la Constitución, en este caso el debido proceso del [accionante]. Con fundamento en lo expuesto, y después de verificar que el trámite incidental se surtió conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales aplicables y se garantizó el debido proceso de las partes, habrá de confirmase la decisión objeto del grado jurisdiccional de consulta

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 73001-23-33-000-2016-00049-02(AC)A

Actor: JANUARIO REYES ROJAS Actor: MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO Procede la Sala a resolver la consulta de la sanción de multa de un salario mínimo mensual vigente impuesta al director ejecutivo del Fondo Nacional de Vivienda (FONVIVIENDA), Alejandro Quintero Romero, por parte del Tribunal Administrativo del Tolima, mediante providencia del 22 de marzo de 2017.

1. Solicitud de desacato Por medio de memorial del 16 de enero de 2017, el señor Januario Reyes Rojas, solicitó la apertura de incidente de desacato frente a la orden de tutela impartida en segunda instancia por el Consejo de Estado el 27 de abril de 2016, ya que a su juicio FONVIVIENDA no le ha dado cabal cumplimiento. 1.1. Trámite El magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 23 de enero de 20171, dio apertura al incidente de desacato 1 Folio 21. contra Alejandro Quintero Romero, en su calidad de director ejecutivo del Fondo Nacional de Vivienda FONVIVIENDA y le corrió traslado por el término de dos días para que se pronunciara y aportara las pruebas que demostraran el cumplimiento del fallo del 27 de abril de 2016.

En vista de que dicho funcionario no allegó respuesta alguna que acreditara el acatamiento de la orden el Tribunal reitero el requerimiento y le otorgo nuevamente el término de dos días para emitir el respectivo informe de las gestiones adelantadas. 1.2. Informes El 28 de febrero de 2017el apoderado judicial del Fondo Nacional de Vivienda (FONVIVIENDA), mediante memorial obrante a folio 31 informó que a través del oficio 2015EE0115680 se le dio respuesta de fondo, clara y precisa a la solicitud del accionante cumpliendo cabalmente con el trámite de notificación dentro del término perentorio, por lo tanto no se le ha vulnerado derecho alguno. También manifestó que el hogar del señor Reyes Rojas «no cumple requisitos para vivienda

gratuita», y por ello la orden constitucional se encuentra satisfecha. Posteriormente el citado funcionario allego otro escrito el 14 de marzo de 20172, en el que afirmó que se están haciendo los estudios pertinentes con miras a adelantar los trámites para cumplir la orden del 27 de abril de 2016; por ello solicitó un tiempo prudencial de 30 días para cambiar el estado del señor Reyes Rojas de «no cumple con los requisito para vivienda gratuita» a «cumple requisitos 100 mil» y que el actor deberá estar pendiente cuando haya nuevas convocatorias de subsidios porque a la fecha los proyectos del municipio de Ibagué se encuentran cerrados. Finalmente, informó que para realizar una mejor actuación solicitó apoyo a la Unión Temporal de Cajas de Compensación Familiar CAVIS UT, con la cual existe un contrato de encargo de gestión. 1.3. Providencia objeto de consulta Mediante auto del 22 de marzo de 20173, el Tribunal Administrativo del Tolima sancionó al director ejecutivo del Fondo Nacional de Vivienda (FONVIVIENDA), Alejandro Quintero Romero con multa equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente por desacato de la sentencia del 27 de abril de 2016. Concretamente señaló que FONVIVIENDA hasta la fecha no acreditó que hubiera realizado algún tipo de gestión para dar cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela de segunda instancia emitido por el Consejo de Estado, máxime cuando a la entidad accionada se le realizaron diversos requerimientos, y ante ellos solo indicó que se encontraba realizando las gestiones para la corrección de los datos del accionante, sin acreditar prueba de esa afirmación, lo cual le permitió dilucidar que

2 Folios 49 a 51. 3 Folios 53 al 56. han pasado más de diez meses, desde que se profirió el fallo, término prudencial para cumplirlo.

2. Consideraciones 2.1. Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable. A su vez, el artículo 52 establece que la sanción por incumplir la orden de un juez será impuesta por este, mediante trámite incidental y «será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción».

Por lo anterior, la Sala es competente para conocer del presente grado de consulta, al ser el superior jerárquico del Tribunal Administrativo del Tolima. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre el incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, disponen que el accionante dentro de la acción de tutela cuenta con dos mecanismos que puede utilizar simultánea o sucesivamente ante el incumplimiento de la orden emitida en el fallo proferido en su caso; estos son, el trámite de cumplimiento y el incidente de desacato. Este último además de buscar el cumplimiento de la decisión, estudia la posibilidad de que sea sancionada la persona que debió cumplir dicha orden y no lo hizo. La jurisprudencia constitucional ha indicado que los jueces de tutela de primera instancia, en aras de garantizar la efectividad de los derechos reconocidos en sus

sentencias, gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones. A su turno, el incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela. La autoridad judicial que decide el desacato debe limitarse a verificar: 1) a quién estaba dirigida la orden; 2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; y 3) el alcance de ella, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)4. En caso verificar el incumplimiento, debe establecer si fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger 4 Corte Constitucional Sentencias T-553 de 2002 y T-368 de 2005. efectivamente el derecho fundamental comprometido con la omisión del servidor responsable de cumplir la orden judicial. El trámite del mecanismo en mención, está cobijado por los principios del derecho sancionador y, específicamente, por las garantías que este otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. Sobre el particular la Corte Constitucional 5ha señalado: 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo (sic) incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos

que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador. En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo. Siendo esto así, el sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la

sanción, como quiera que se hace necesario probar la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela. Para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento, de manera que se 5 Corte Constitucional Sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. verifiquen sus nombres y apellidos, y que haya ocupado el cargo al momento de ser emitida la orden. A continuación, verificar si la sentencia que se dice desacatada fue notificada efectivamente a su destinatario. Luego de identificar la persona, debe comprobar si el incumplimiento fue total o parcial y su causa, con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido, ya que, se repite, el mero incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción. 2.2.2. Del grado de consulta en el incidente de desacato La parte final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, establece que la sanción interpuesta mediante el trámite incidental por el juez de tutela, será consultada a su superior jerárquico con el propósito de que revise la actuación de primera instancia y decida dentro de los tres días siguientes si deja en firme o no la sanción para que proceda su ejecución. Esta providencia no puede ser objeto de apelación por no haber sido consagrada su procedencia por parte del legislador. Ahora bien, el juez constitucional en la etapa de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, lo que implica verificar que no se haya violado la Constitución o a la ley, que se respete el debido

proceso tanto del incidentalista como del sancionado y, asegurar que la sanción sea adecuada según las circunstancias específicas de cada caso. En el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido incumplimiento o responsabilidad subjetiva, no procede la sanción por desacato. Debido a que el Decreto 2591 de 1991, no estableció el trámite pertinente para este grado, la Corte Constitucional dispuso unos pasos a fin de evacuar las solicitudes de desacato y las consultas de las providencias sancionatorias, que esta Corporación acogió de la siguiente manera6: (i) Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable, con nombres y apellidos, (ii) acreditar el ejercicio efectivo del cargo a la fecha de la notificación del fallo de tutela, (iii) verificar la notificación del fallo al funcionario, (iv) formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, (vi) verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad objetiva) y, (vii) establecer la conducta negligente en el incumplimiento (responsabilidad subjetiva). Por ello se ha establecido como criterio que, antes de dar inicio al trámite incidental, el juez además de verificar el incumplimiento debe asegurarse de que 6 Sección Segunda – Subsección “A”, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Consulta de Desacato del veinte (20) de octubre de dos mil once (2011), Expediente radicado No.: 25000-23-15-000-2011-01739-01, Actor:

Omaira del Carmen Ruiz, Accionado: Instituto de Seguro Social, y Consulta de Desacato del tres (3) de febrero de dos mil diez (2010) Radicación No.:25 000 23 15 000 2009 01556 01, Actor: José Antonio Chaparro Suazo, Accionado: Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional. se notificaron las providencias al presunto responsable de manera personal, como una forma de garantizar su efectivo derecho de audiencia y de defensa; sin embargo, puede emplearse aquella modalidad que sea la más efectiva, incluso informar telefónicamente el trámite a seguir. 2.3. El caso concreto Visto en su integridad el expediente de desacato y en concordancia con las anteriores precisiones, la Sala encuentra que la decisión del Tribunal, objeto de consulta, deberá confirmarse. Como se indicó en líneas anteriores, el marco frente al cual debe actuar el juez de desacato está dado por la orden de tutela en si misma considerada. En el presente caso, la orden que dictó en segunda instancia el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, es del siguiente contenido literal: PRIMERO: REVÓCASE la sentencia de 8 de febrero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó el amparo de los derechos fundamentales del actor. En su lugar, AMPÁRASE el derecho fundamental al debido proceso del ciudadano Januario Reyes Rojas.

SEGUNDO: ORDÉNASE al Director(a) Ejecutivo(a) del Fondo Nacional de Vivienda (Fonvivienda) que, en el término máximo de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia gestione con el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio la verificación y

corrección, si es del caso, de la información del ciudadano Januario Reyes Rojas que reposa en las bases de datos de esas entidades.

TERCERO: ORDÉNASE al Director(a) Ejecutivo(a) del Fondo Nacional de Vivienda que, en el término máximo de ocho (8) días hábiles siguientes a la notificación de la presente providencia incluya al ciudadano Januario Reyes Rojas en la convocatoria para desplazados que se esté realizando a la fecha o en la próxima que se lleve a cabo por esta entidad.

CUARTO: ORDÉNASE al Director(a) Ejecutivo(a) del Fondo Nacional de Vivienda (Fonvivienda) que informe al ciudadano Januario Reyes Rojas, en ocho (8) días hábiles siguientes a la notificación de la presente providencia, la Convocatoria en la cual haya sido incluido para otorgarle el subsidio de vivienda para la población desplazada, de conformidad con lo ordenado en el numeral segundo de esta parte resolutiva.

A partir del contenido del fallo, emerge que el encargado de su materialización es el director ejecutivo del Fondo Nacional de Vivienda (FONVIVIENDA), funcionario que se vinculó al proceso y que dio respuesta al incidente de desacato a través del apoderado judicial de la entidad. El Tribunal estableció que quien ostentaba el cargo de director ejecutivo del Fondo Nacional de Vivienda, es el doctor Alejandro Quintero Romero, por consiguiente, individualizó en debida forma al funcionario responsable del cumplimiento de la orden que se impartió en la sentencia del 27 de abril de 2016. No obstante que la entidad accionada remitió al actor la información del estado de postulación de su núcleo familiar para el programa de vivienda gratuita, lo hizo de

forma parcial, persistiendo la vulneración del derecho amparado, pues nada resolvió respecto de la verificación y corrección de la información que reposa en las bases de datos de FONVIVIENDA y del Ministerio de Vivienda, ni sobre la inclusión de este en la convocatoria para desplazados que se esté realizando en la actualidad. Además no demostró cuales son las actuaciones que se han adelantado en aras de cumplir dicha orden, ni las razones justificables para concederle tiempo para acatarla después de transcurridos más de ocho meses desde que se profirió, por lo que se entiende que continúa desatendida. Conforme a estas evidencias, la Sala considera que la autoridad incidentada fue negligente en cumplir con las cargas impuestas, pues desde la fecha en que se dictó el fallo de tutela objeto del presente incidente no se ha acreditado el cumplimiento integral de la decisión, lo cual configura desconocimiento de los componentes elementales del núcleo conceptual de los derechos fundamentales que protege la Constitución, en este caso el debido proceso del señor Januario Reyes Rojas. Con fundamento en lo expuesto, y después de verificar que el trámite incidental se surtió conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales aplicables y se garantizó el debido proceso de las partes, habrá de confirmase la decisión objeto del grado jurisdiccional de consulta. En mérito de lo expuesto, la Subsección «A», de la Sección Segunda, Resuelve: Se CONFIRMA la providencia del 22 de marzo de 2017, que profirió el Tribunal Administrativo del Tolima. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS