CE-73001-23-33-000-2016-00217-02(2251-17)-2020

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES EN FAVOR DE HIJO MENOR DE EDAD DE

SUBOFICIAL MUERTO EN SIMPLE ACTIVIDAD / PENSIÓN DE

SOBREVIVIENTES – Ley aplicable / APLICACIÓN DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES – Procedencia / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – Requisitos para su reconocimiento / RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – Procedencia En el presente caso se encuentra probado que el Cabo Tercero César Augusto Quimbayo Ortiz del Ejército Nacional falleció el 28 de abril de 2004, en actos que fueron catalogados en simple actividad; es decir, con antelación de la vigencia de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004 que entraron a regir el 31 de diciembre de la citada anualidad. Asimismo, que en principio la normatividad aplicable al caso concreto sería el Decreto 1211 de 1990, por lo cual al haber tenido como tiempo de servicio 2 años, 4 meses y 22 días se podría concluir que sus beneficiarios no serían acreedores de la pensión de sobrevivientes, toda vez que dicha normatividad exige como tiempo 15 años de servicio. No obstante lo anterior, con fundamento en el principio de favorabilidad, los beneficiarios del suboficial fallecido en simple actividad con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen

general contenido en esta última, artículos 46, 47 y 48, la cual debe ser aplicada de forma integral, ello en virtud del principio de inescindibilidad de la ley laboral. (…). En el presente caso se demostró el cumplimiento de los requisitos de la Ley 100 de 1993 para reconocer a Karen Ximena Quimbayo Castañeda la pensión de sobreviviente, toda vez que: i) el causante, cumplió con las semanas cotizadas; ii) acreditó el vínculo de parentesco como hija del causante, iii) al momento del fallecimiento del causante, la demandante tenía 2 años, 11 meses y 13 días de edad, por tanto, se causó el derecho a partir del día siguiente de la muerte del causante, es decir, a partir del 29 de abril de 2004.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes para los póstumos de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, muertos en simple actividad, ver: C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 30 de mayo de 2019, radicación: 2602-16. Sobre el objeto de la pensión de sobrevivientes, ver: Corte constitucional, sentencia de tutela T-701 de 2006.

FUENTE FORMAL: DECRETO 41 DE 1994 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 132 DE 1995 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 132 DE 1995 – ARTÍCULO 15 / DECRETO 132

DE 1995 – ARTÍCULO 82 / DECRETO 1091 DE 1995 – ARTÍCULO 4 / DECRETO

1091 DE 1995 / DECRETO 1213 DE 1990 / DECRETO 4433 DE 2004 – ARTÍCULO 29 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 46 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 47 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 48 PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES EN FAVOR DE MENORES DE EDAD / PRESCRIPCIÓN DE LAS MESADAS PENSIONALES – Inoperancia En el presente asunto se encuentra probado que el derecho a la pensión de sobreviviente se causó el 28 de abril de 2004; que la parte demandante solicitó el reconocimiento de dicha prestación el 15 de noviembre de 2013 y, en esa medida, en principio se encontrarían prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 15 de noviembre de 2010. No obstante lo anterior, conforme lo ha señalado esta Sala al resolver asuntos con similitud de problemas jurídicos, en este caso no se presenta la afectación del fenómeno prescriptivo sobre las mesadas pensionales causadas, por tratarse de un derecho que se causó a una menor de edad, como lo era Karen Ximena Quimbayo Castañeda al momento del fallecimiento de la causante, máxime, cuando la petición fue presentada a la administración a través de su madre el 15 de noviembre de 2013 una vez se decidió la patria potestad de la menor. En las anteriores condiciones esta Subsección ha determinado la no procedencia del término de prescripción sobre las mesadas pensionales causadas, por tratarse de un derecho causado a favor de un menor de edad, el cual no podía ser exigible directamente por este sino hasta el cumplimiento de su

mayoría de edad. Por tanto se reconocerá la pensión a partir del día siguiente de la muerte del causante, es decir, a partir del 29 de abril de 2004. PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES / DESCUENTO DE LAS SUMAS RECONOCIDAS A TÍTULO DE COMPENSACIÓN POR MUERTE – Procedencia Considera la Sala que en atención al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, en atención a la incompatibilidad de los dos regímenes y a que la contingencia que cubre tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional, siempre y cuando exista identidad entre el beneficiario de la compensación por muerte y el beneficiario de la pensión de sobrevivientes y en el porcentaje en que les haya correspondido la compensación por muerte. CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por cambio jurisprudencial En lo que se refiere a las costas, esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016 concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. En el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas toda vez que esta decisión obedeció a la postura jurisprudencial asumida por el Consejo de Estado respecto a la pensión de sobrevivientes de un suboficial muerto en simple actividad antes de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos

tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C, veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 73001-23-33-000-2016-00217-02(2251-17)

Actor: LINA MARCELA CASTAÑEDA DÍAZ Y OTRO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL Tema: Pensión de sobreviviente de suboficial muerto en simple actividad

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011

ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia del 3 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA La señora Lina Marcela Castañeda Díaz, actuando mediante apoderado judicial, en representación de su hija menor de edad Karen Ximena Quimbayo Castañeda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a la NaciónMinisterio de Defensa

Nacional –Ejército Nacional, en procura de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Pretensiones (i). Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo respecto de la petición que presentó la señora Lina Marcela Castañeda Díaz en nombre y representación de su hija menor Karen Ximena Quimbayo Castañeda el 15 de noviembre de 2013 para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente con ocasión de la muerte del Cabo Tercero César Augusto Quimbayo Ortiz (ii). Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar a la menor Karen Ximena Quimbayo Castañeda la pensión de sobreviviente, con los reajustes correspondientes, desde el 28 de abril de 2004 hasta la fecha en que efectiva y realmente sea incluida en nómina de pensionados. (iii). Condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar las mesadas pensionales causadas, sumas debidamente actualizadas con base en el índice de precios al consumidor. (iv). Condenar a la entidad demandada a dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 a 195 del CPACA y al reconocimiento y pago de los intereses moratorios y las costas procesales. 1.2. Fundamentos fácticos Los siguientes son los fundamentos de hecho de las pretensiones: (i). El señor Cesar Augusto Quimbayo Ortiz prestó sus servicios en el Ejército Nacional desde el 6 de marzo de 2002 como Cabo Tercero por un periodo de 2

años, 4 meses y 22 días. (ii). El 28 de abril de 2004, el Cabo Tercero César Augusto Quimbayo Ortiz falleció en actos catalogados como en simple actividad, según el Informativo Administrativo por Muerte 001 de 11 de mayo de 2004. (iii). La señora Lina Marcela Castañeda Díaz indicó que no era la cónyuge ni la compañera permanente supérstite del militar, pero que junto con el Cabo Tercero César Augusto Quimbayo Ortiz (q.e.p.d.) son los padres de la menor Karen Ximena Quimbayo Castañeda quien nació el 11 de septiembre de 2001 y que a la fecha de presentación de la demanda ostentaba la patria potestad de la menor. (iv). El 15 de noviembre de 2013, la señora Lina Marcela Castañeda Díaz solicitó en nombre y representación de su hija menor Karen Ximena Quimbayo Castañeda el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a favor de la menor, sin que la entidad demandada realizara pronunciamiento alguno, generándose el acto administrativo ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo respecto a la citada petición. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se invocan las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 3, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 48, 53, 58, 122, 123, 209 y 270

De orden legal: Ley 100 de 1993, artículos 46, 47, 48, 279 y 288; Ley 447 de

1998, artículos 40 y 135; Ley 923 de 2004 y Decreto 1211 de 1990, artículos 2, 185 y 191. Al desarrollar el concepto de violación sostuvo que el acto administrativo acusado desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado según la cual, a pesar de existir para las Fuerzas Militares un régimen especial consagrado en el Decreto 1211 de 1990, en el cual se estableció la pensión de sobreviviente en favor de los beneficiarios de los militares fallecidos en simple actividad, siempre y cuando el militar hubiere cumplido quince o más años de servicios, en el caso concreto se debía aplicar por favorabilidad la norma general, contenida en la Ley 100 de 1993, normatividad que exigía 50 semanas de cotización dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento. En efecto, indicó que para la fecha de fallecimiento del Cabo Tercero César Augusto Quimbayo Ortiz contaba con 2 años, 4 meses y 22 días continuos de servicio, correspondientes a 113 semanas y, en esa medida consideró que era jurídicamente viable aplicar los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 al cumplir con los requisitos de la normatividad citada. Asimismo, adujo que, en el evento en que no se considerara la aplicación del régimen general, había lugar al reconocimiento de la pensión de sobreviviente con base en la aplicación retroactiva del artículo 6 de la Ley 923 de 2004, en concordancia con los artículos 11 y 20 del Decreto 4433 de 2004, toda vez que los hechos ocurrieron con posterioridad al 7 de agosto de 2002 y la citada

normatividad señalaba como requisitos para acceder a la prestación contar con un año de servicios con posterioridad al ingreso al escalafón.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La NaciónMinisterio de Defensa NacionalEjército Nacional1, por intermedio de apoderada se opuso a las pretensiones de la demanda, con base en los

siguientes argumentos: (i). Consideró que como el Cabo Tercero César Augusto Quimbayo Ortiz falleció el 28 de abril de 2004, le era aplicable, para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, el Decreto 1211 de 1990, según el cual, se requería que el militar hubiere cumplido quince o más años de servicios, requisito que no se cumplió en el presente caso, toda vez prestó sus servicios a la entidad demandada 2 años, 4 meses y 22 días. (ii). Indicó que no eran aplicables la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, toda vez que fueron expedidas con posterioridad a la muerte del Cabo Tercero César Augusto Quimbayo Ortiz y la condición jurídica se consolidó en vigencia del Decreto 1211 de 1990. (iii). Adujo que las normas que regulan el reconocimiento de las pensiones de los miembros de las Fuerzas Militares son de carácter especial y, en esa medida, manifestó que no era procedente aplicar por favorabilidad la Ley 100 de 1993 por expresa prohibición de su artículo 279. (iv). Finalmente, propuso la excepción denominada falta de competencia por el factor territorial por considerar que el competente era el Tribunal Administrativo del Atlántico, toda vez que el último sitio de la prestación del servicio del Cabo Tercero

César Augusto Quimbayo Ortiz fue la ciudad de Barranquilla, lugar donde falleció. 1 Folios 89 a 102

3. AUDIENCIA INICIAL2

La audiencia inicial se llevó a cabo el 11 de octubre de 2016, oportunidad en la que se adoptaron las siguientes decisiones relevantes: 3.1. Decisión de excepciones previas: En la etapa de decisión de excepciones previas el Tribunal consideró sobre las excepciones previas lo siguiente: […] FALTA DE COMPETENCIA POR EL FACTOR TERRITORIAL La entidad demandada manifiesta que la última unidad laboral del Cabo Tercero CÉSAR AUGUSTO QUIMBAYO ORTÍZ fue el Batallón de Policía Militar No. 2, el cual se encuentra en la ciudad de Barranquilla, donde falleció. […] Por lo tanto la entidad demandada, indica que en el caso bajo estudio, el juez competente para adelantar el proceso son los Juzgados Administrativos de la ciudad de Barranquilla. Ahora bien, este Despacho no acoge la excepción propuesta en virtud a que en el caso bajo estudio se debe determinar la competencia por el factor territorial […] por el lugar del domicilio del demandante […] los cuales residen en la ciudad de Ibagué. Contra la anterior decisión la entidad demandada interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido por el Tribunal Administrativo del Tolima en el efecto devolutivo. A su vez, el Despacho sustanciador, mediante la providencia de 30 de abril de 2018 negó el recurso de apelación3 y ordenó anexar el cuaderno que contiene el recurso de apelación del auto al cuaderno principal del expediente, con base en

los siguientes argumentos: […] Consecuencia de lo anterior, es claro que la competencia por el factor territorial correspondía al Tribunal Administrativo del Atlántico, pues el último lugar de prestación del servicio del Cabo tercero fue en la ciudad de Barranquilla y por lo tanto le asiste razón a la entidad demandada al proponer la excepción de falta de competencia territorial que fue omitida cuando lo propuso en la contestación de la demanda. 2 Folios 149 a 161 3 Folios 64 a 66 del cuaderno 2 […] Ahora bien, el auto que niega la declaratoria de la falta de competencia no se encuentra especificado dentro de los numerales del artículo 243 del CPACA, por lo tanto el recurso procedente debería haber sido el de reposición, de acuerdo a lo determinado en el artículo 242. Todo lo anterior, lleva a determinar que si bien le asistía razón al apoderado del Ejército Nacional, el recurso procedente no era el de apelación, asimismo se subraya el error del Magistrado ponente del Tribunal Administrativo del Tolima que concedió el recurso erróneo, en el efecto devolutivo; es decir, permitiendo que la actuación principal del proceso continuara sin permitir que se produjera una decisión sobre la competencia, encontrándose en la etapa procesal correspondiente para ello. Finalmente, el Despacho ve necesario resaltar que, toda vez que el recurso de apelación fue concedido en el efecto devolutivo, el proceso principal siguió su trámite, no solo en la audiencia inicial, toda vez que finalizó con sentencia de primera instancia dictada el 3 de marzo de 2017, la cual fue objeto de recurso de apelación por las partes intervinientes […] teniendo en

cuenta esta situación […] se ordenará anexar el cuaderno del recurso de apelación al cuaderno principal. 3.2. Fijación del litigio En la fase de fijación del litigio se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: «El problema jurídico de fondo a resolver, se contrae a establecer si la menor Karen Ximena Quimbayo Castañeda, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, por el fallecimiento de su padre el cabo tercero César Augusto Quimbayo Ortiz, con la aplicación de la Ley 100 de 1993, o si por el contrario no le asiste derecho a reconocimiento pensional que depreca, por no ser el régimen pensional aplicable a los miembros de las fuerzas militares, que establece mínimo 12 años de servicio

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4

Mediante sentencia proferida el 3 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo del Tolima declaró la existencia del silencio administrativo negativo respecto de la petición de 15 de noviembre de 2013 que presentó la señora Lina Marcela Castañeda Díaz en nombre y representación de su hija menor Karen Ximena Quimbayo Castañeda para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente con ocasión de la muerte del Cabo Tercero Cesar Augusto Quimbayo Ortiz, 4 Folios 203 a 210 declarando la nulidad del acto ficto o presunto negativo, con base en los siguientes argumentos: (i). Consideró que toda vez que la muerte del Cabo Tercero César Augusto Quimbayo Ortiz ocurrió el 28 de agosto de 2004, en principio la normatividad

aplicable al caso concreto era el Decreto 1211 de 1990, por lo cual al haber tenido como tiempo de servicio 2 años, 4 meses y 22 días se podría concluir que al no acreditar los 15 años de servicio exigidos en el Decreto mencionado, la menor Karen Ximena Quimbayo Castañeda no sería acreedora de la pensión de sobreviviente. (ii). No obstante lo anterior, indicó que era procedente la aplicación de la Ley 923 de 2004, expedida el 31 de diciembre de 2004, es decir con posterioridad al fallecimiento del militar, se determinó que era procedente su aplicación de forma retroactiva para los hechos ocurridos en simple actividad desde el 7 de noviembre de 2002, disposición que fue reiterada en el artículo 21 del Decreto 4433 de 2004. (iii). En esa medida, adujo que el numeral 6 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 exigía para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente el haber acreditado un tiempo de servicios de 1 año, contabilizado a partir de la fecha en que terminó el respectivo curso de formación y hubiera sido dado de alta, requisito que se cumplió en el caso concreto. (iv). Por tanto, a título de restablecimiento del derecho condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar a favor de la menor Karen Ximena Quimbayo Castañeda, en su calidad de hija del Suboficial César Augusto Quimbayo Ortiz la pensión de sobreviviente, en los términos de los artículos 13 y 21 del Decreto 4433 de 2004, a partir del 29 de julio de 2004, pero por efectos fiscales del 15

de noviembre de 2009 por efectos de la prescripción cuatrienal, establecida en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, sumas debidamente actualizadas. Asimismo, refirió que no había lugar a la devolución de las sumas pagadas por compensación por muerte, en tanto las mismas no resultaban incompatibles con la pensión de sobreviviente. (v). Finalmente, condenó en costas a la entidad demandada por resultar vencida en el proceso y fijó como agencias en derecho el valor equivalente a 1 salario mínimo legal mensual vigente.

5. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 5.1. La NaciónMinisterio de Defensa NacionalEjército Nacional5, por intermedio de apoderada, presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 3 de marzo de 2017, con

base en los siguientes argumentos: (i). Reiteró que el Cabo Tercero Cesar Augusto Quimbayo Ortiz falleció el 28 de abril de 2004 y por tanto, le era aplicable el Decreto 1211 de 1990, según el cual, para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente se requería que el militar hubiere cumplido quince o más años de servicios, requisito que no se cumplió en el presente caso, toda vez prestó sus servicios a la entidad demandada 2 años, 4 meses y 22 días. (ii). Asimismo, indicó que no eran aplicables la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004 toda vez que fueron expedidas con posterioridad a la muerte del Cabo Tercero Cesar Augusto Quimbayo Ortiz, ni la Ley 100 de 1993 por

expresa prohibición de su artículo 279. 5.2. La parte demandante, mediante apoderado6, solicitó revocar parcialmente la sentencia apelada en cuanto ordenó la prescripción cuatrienal con base en el artículo 172 del Decreto 1211 de 1990, toda vez que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado por ser la beneficiaria de la pensión de sobreviviente una menor de edad, no había lugar a aplicar dicha normatividad, máxime cuando a la fecha del fallecimiento del militar contaba con 2 años de edad.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 5 Folios 218 a 227 6 Folios 229 a 231

La parte demandante7 reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación. La parte demandada no presentó alegatos de conclusión en esta instancia.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no rindió concepto en esta instancia.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo8, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 3289 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. Por tanto, comoquiera que en el presente asunto apelaron ambas tardes, la Sala de Subsección podrá conocer sin limitaciones.

2. Problemas jurídicos 7 Folios 272 a 277

8 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» 9 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» De acuerdo con los motivos de inconformidad expuestos en los recursos de apelación, le corresponde a la Sala de Subsección determinar lo siguiente:  ¿La señorita Karen Ximena Quimbayo Castañeda, en su calidad de hija del

Cabo Tercero César Augusto Quimbayo Ortiz, fallecido en actos catalogados como de simple actividad el 28 de abril de 2004, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente, en los términos de los artículos 13 y 21 del Decreto 4433 de 2004 o con base en la Ley 100 de 1993?  En caso afirmativo, ¿hay lugar a declarar la prescripción cuatrienal de las mesadas pensionales?  ¿Se debe ordenar el descuento de los valores pagados por la entidad demandada en virtud de la Resolución 107610 de 29 de diciembre de 2014, que reconoció unas prestaciones por la muerte del Cabo Tercero César Augusto Quimbayo Ortiz en los términos del Decreto 1211 de 1990? Para resolver lo anterior, la Sala de subsección desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) postura unificada sobre la pensión de sobrevivientes suboficial muerto en simple actividad antes de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y (ii) análisis del caso concreto.

3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Postura unificada sobre la pensión de sobrevivientes suboficial muerto en simple actividad antes de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de

2004. A través de la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-009-2018 de 1 de marzo de 201810 esta Sección frente al reconocimiento de la pensión de sobreviviente de suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional fallecidos en simple actividad antes de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de

2004 fijó las siguientes reglas de unificación: 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de marzo de 2018, número de radicación 680012333000201500965 01 (3760-2016). (i). Con fundamento en el principio de favorabilidad, los beneficiarios de los oficiales y suboficiales fallecidos en simple actividad con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en esta última, artículos 46, 47 y 48. Este régimen deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios. En efecto, se determinó que en lo relativo al monto de la prestación, deberá darse aplicación a lo dispuesto por el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, según el cual el valor mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. Monto que en ningún caso podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Por su parte, en lo atinente al ingreso base de liquidación de la pensión de sobrevivientes, precisó que tal prestación no podrá liquidarse con las partidas

computables de que trata el Decreto 1211 de 1990, sino atendiendo a lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que textualmente indica: «ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.» Ahora bien y en lo que respecta al orden de beneficiarios que debe tenerse en cuenta para efectos del reconocimiento pensional, se advierte que es el señalado en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y no el previsto en el artículo 185 del Decreto 1211 de 1990. Indicó que si bien el Decreto 1211 de 1990 incluye dentro del orden de los beneficiarios de las prestaciones por muerte a los padres del causante si no hubieren hijos (en un monto del 50%), y el restante 50% para el cónyuge, mientras que la Ley 100 de 1993 solamente incluye al cónyuge, caso en el cual, se podría

inferir que tal previsión podría resultar menos favorable para aquellos, no obstante, el reconocimiento así previsto resulta razonado y justificado si se tiene en cuenta la finalidad misma de la pensión en cuestión, que como se dijo, se dirige a proteger la familia como núcleo básico de la sociedad, constituida por la voluntad responsable de conformarla, con el propósito de suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba una persona a su grupo familiar. (ii). Aclaró que la anterior situación solo es aplicable hasta la entrada en vigencia del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, momento a partir del cual se reguló una pensión de sobrevivientes en caso de muerte simplemente en actividad de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, según el artículo 21 ibidem11. (iii). Como consecuencia de lo anterior y en atención al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, en atención a la incompatibilidad de los dos regímenes y a que la contingencia que cubre tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional. (iv). Para efectos del descuento al que hace alusión el numeral anterior, deberán tenerse en cuenta los siguientes parámetros: (a). Habrá de verificarse la identidad entre el beneficiario de la compensación por muerte y el beneficiario de la pensión de sobrevivientes que se reconoce y solo en 11 «Artículo 21. Muerte en simple actividad. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado

Profesional de las Fuerzas Militares en actividad, co