CE-73001-23-33-000-2016-00234-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA – Confirma sanción / INCIDENTE DE DESACATO EN ACCIÓN DE TUTELA – Autoridad demandada no ha cumplido con el fallo que amparó derechos fundamentales [Considera] la Sala que en el artículo 87 del Decreto 1796 del 2000, citado en la respuesta a la petición del actor, se observa que se estableció un término en el que corresponde a la institución realizar el examen de retiro y, pasado ese tiempo, no quiere decir que tal obligación prescriba, sino que deberá hacerse por cuenta del interesado. De la revisión del expediente, se observa que desde el retiro del demandante del servicio activo hasta la fecha no se ha practicado el correspondiente examen de retiro, a pesar de que en fallo de tutela se ordenó a la entidad la activación del servicio médico del actor, la elaboración de la ficha médica y la posterior junta de retiro. Por lo tanto, estima la Sala que, de acuerdo con la orden de tutela, le corresponde a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional brindar los servicios médicos necesarios al actor para que diligencie la ficha médica de manera completa, emita los pronunciamientos a que haya lugar, ordene los exámenes que considere necesarios y ponga dichos conceptos en conocimiento del actor y posteriormente se le practique el examen de retiro. (…) Ahora bien, de conformidad con el artículo 19 del Decreto 1796 de 2000, (…) [ a partir del cual] se advierte que la junta médico laboral puede convocarse entre otros cuando el afectado lo solicita, como ocurre en el presente caso, petición que fue

concedida en el fallo de tutela. Por tanto, la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional debía luego de practicar el examen de retiro, convocar a la Junta Médico Laboral para que se determine la pérdida de capacidad laboral del actor y el origen de la enfermedad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS (E)

Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 73001-23-33-000-2016-00234-01(AC)A

Actor: JOSIMAR SÁNCHEZ DONCEL

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD Procede la Sala a estudiar la solicitud de “revocar” la sanción, interpuesta por la

Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

ANTECEDENTES

1. De la solicitud de amparo y la sanción por desacato El señor Josimar Sánchez Doncel interpuso acción de tutela contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, con el fin de que se protegieran los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, a la salud y de petición, toda vez que a la fecha de la presentación de la tutela, no se había brindado la prestación del servicio médico para las patologías que padece, ni la valoración por junta médico de retiro.

El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia del 7 de abril de 2016,

accedió al amparo solicitado, en consecuencia, le ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional emitir un pronunciamiento de fondo, claro, preciso y congruente respecto de la petición radicada por el actor el 8 de febrero de 2016, además, ordenó la activación de los servicios médicos del actor, la elaboración de la ficha médica y la posterior valoración por junta médico de retiro. La sentencia de tutela de primera instancia no fue objeto de impugnación. Josimar Sánchez Doncel presentó incidente de desacato en contra de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional porque, a su juicio, no cumplió la orden impartida en la sentencia de tutela del 7 de abril de 2016. El Tribunal Administrativo del Tolima, en providencia del 28 de julio de 20161, declaró el desacato de la orden proferida en el fallo de tutela del 7 de abril de 2016, por parte del Brigadier General Carlos Arturo Franco Corredor, en calidad de Director de Sanidad Militar. En consecuencia, lo sancionó con multa de un salario mínimo legal mensual vigente. A juicio del tribunal, el funcionario no cumplió la orden impartida pues, a pesar de que se requirió para que informara sobre su cumplimiento guardó silencio durante el trámite judicial. La Sala, mediante providencia del 8 de septiembre de 2016, confirmó la sanción impuesta, toda vez que el director de Sanidad del Ejército Nacional no probó el cumplimiento del fallo de tutela del 7 de abril de 2016, proferido por del Tribunal Administrativo del Tolima: contestar de forma clara, precisa congruente y de fondo,

activar los servicios médicos del actor y realizar el trámite para convocatoria a junta médico de retiro.

2. De la solicitud de “revocar” la sanción por desacato El Brigadier General Germán López Guerrero, actual Director de Sanidad del Ejército Nacional, en escrito del 23 de septiembre de 2016, solicitó revocar la sanción confirmada en providencia del 8 de septiembre de 2016, pues, según dice, se configuró un hecho superado dado que la respuesta a la petición del actor fue enviada mediante oficio No. 20168451271771, en la cual se informó que no es posible acceder a la solicitud del actor puesto que sus derechos se encuentran prescritos, porque tuvo dos meses para iniciar el respectivo trámite de junta médico laboral; razón por la que dio respuesta clara, precisa y de fondo a la petición del actor. 1 Folios 29 al 31 del expediente.

En los anteriores términos adujo el cumplimiento de la orden judicial.

3. De la solicitud de nulidad por indebida notificación En el mismo escrito el Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, señaló que de la consulta del sistema del Subsistema de Salud ORFEO, no se encontró notificación formal de la apertura del incidente de desacato a la Dirección de Sanidad del Ejército ni a quien funge como

Director. Que en razón de lo anterior, el Tribunal Administrativo del Tolima incurrió en nulidad. CONSIDERACIONES Previo a resolver la solicitud de revocatoria de la sanción por desacato, elevada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, la Sala se referirá a la nulidad propuesta por la entidad.

(i) De la solicitud de nulidad El Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, hizo consistir la causal de nulidad propuesta en la indebida notificación de la apertura del incidente de desacato, con fundamento en la causal 8 del artículo 133 del Código General del Proceso. Para el efecto, señaló que, de la consulta del sistema del Subsistema de Salud ORFEO, no se encontró notificación formal de la apertura del incidente de desacato a la Dirección de Sanidad del Ejército ni a quien funge como Director. Desde ya la Sala anticipa que el argumento expuesto por el Brigadier General Germán López Guerrero no está llamado a prosperar, por las razones que se exponen a continuación. El artículo 133 del Código General del Proceso, aplicable a la acción de tutela por remisión normativa del artículo 4 del Decreto 306 de 1992, dispone que el proceso es nulo, en todo o en parte: “(…)

8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.

(…)”. De la revisión del expediente, se observa que Josimar Sánchez Doncel interpuso el desacato al fallo del 7 de abril de 20162, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima. Esa Corporación, mediante proveído del 11 de mayo de 2016, requirió

a “la entidad accionada” para que en el término de 3 días allegara informe de cumplimiento del fallo. Mediante Oficio JAAGG-1202 del 16 de mayo de 2016 se dirigió notificación del requerimiento al “Ejército Nacional – Dirección de Sanidad”3. El 31 de mayo de 2016, se dejó constancia en el expediente de la comunicación vía telefónica que se tuvo con el Director de Sanidad Sargento Jorge Eduardo 2 Folios del 4 al 6 del expediente. 3 Folio 14 del expediente Posada, a quien se le informó la ausencia de respuesta al requerimiento del cumplimiento del fallo del 7 de abril de 2016. Con posterioridad, se i) abrió incidente de desacato; ii) requirió a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que acreditara el cumplimiento de la sentencia.4 Durante el trámite del incidente la Dirección de Sanidad guardó silencio razón por la que se declaró en desacató a lo ordenado en el fallo de 7 de abril de 2016 al Brigadier Germán López Guerrero. De lo expuesto hasta acá, se concluye sin dificultad alguna, que la notificación de la apertura del incidente de desacato se le notificó justamente al Brigadier General Germán López Guerrero, por lo que no se advierte configurada la nulidad invocada. Por tal razón, la solicitud de nulidad será denegada. (i) De la solicitud de revocatoria de la sanción por desacato El Oficial de Gestión Administrativa y Financiera de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, Coronel Gelver Augusto Duarte Sandoval, en memorial del 29 de

septiembre de 2016, solicitó revocar la sanción confirmada en providencia del 8 de septiembre de 2016, pues, según dice, se configuró un hecho superado dado que la petición del actor fue resuelta mediante oficio No. 20168451271771, y notificada por correo electrónico. La Sala entrará a determinar si la Dirección de Sanidad ha dado cumplimiento total de la orden impartida en el fallo de tutela del 7 de abril de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima. 4 Folios 15 al 17 del expediente La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, allegó como prueba para demostrar el cumplimiento de lo ordenado en la tutela, Oficio del 23 de septiembre de 2016, dirigido al señor Josimar Sánchez Doncel, en los siguientes términos: Con toda atención y en cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela 2016-00234-00 proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE TOLIMA, me permito dar respuesta de fondo de manera clara, precisa al derecho de petición presentado el 8 de febrero de 2016, informando lo siguiente: Una vez revisado el Sistema Integrado de Talento Humano SIAT, se evidencia que mediante Orden Administrativa de Personal OAP No. 0381 del 26 de febrero de 2014, la cual fue notificada el 12 de marzo del mismo año, donde se le informó que de conformidad con su solicitud propia fue retirado del servicio, contando con un término de (2) dos meses siguientes para acudir a cualquier Establecimiento de Sanidad Militar a nivel nacional, para iniciar con el respectivo trámite de Junta Médico

Laboral. Situación que no aconteció, lo anterior conforme a los términos del artículo 87 del Decreto 1796 del 2000, el cual establece: “(…) ARTICULO 8. EXAMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación. (…) (Negrilla fuera de texto) Por lo anterior, se da aplicación a lo dispuesto en el artículo 47 literal b del decreto anteriormente citado, el cual consagra: “… Artículo 47. PRESCRIPCION. Las prestaciones establecidas en el presente decreto prescriben: b. las demás prestaciones en el término de un (1) año (…) Finalmente, en aplicación a las normas antes mencionadas, me permito informarle que sus derechos están prescritos, por consiguiente no es viable acceder de manera positiva a las solicitudes de su petición. En este contexto, considera la Sala que en el artículo 87 del Decreto 1796 del 2000, citado en la respuesta a la petición del actor, se observa que se estableció un término en el que corresponde a la institución realizar el examen de retiro y,

pasado ese tiempo, no quiere decir que tal obligación prescriba, sino que deberá hacerse por cuenta del interesado. De la revisión del expediente, se observa que desde el retiro del demandante del servicio activo hasta la fecha no se ha practicado el correspondiente examen de retiro, a pesar de que en fallo de tutela se ordenó a la entidad la activación del servicio médico del actor, la elaboración de la ficha médica y la posterior junta de retiro. Por lo tanto, estima la Sala que de acuerdo con la orden de tutela, le corresponde a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional brindar los servicios médicos necesarios al actor para que diligencie la ficha médica de manera completa, emita los pronunciamientos a que haya lugar, ordene los exámenes que considere necesarios y ponga dichos conceptos en conocimiento del actor y posteriormente se le practique el examen de retiro. (ii) De la práctica de la Junta Médico Laboral Ahora bien, de conformidad con el artículo 19 del Decreto 1796 de 2000, la Junta Médico Laboral es posible convocarla en los siguientes casos: “1. Cuando en la práctica de un examen de capacidad sicofísica se encuentren lesiones o afecciones que disminuyan la capacidad laboral.

2. Cuando exista un informe administrativo por lesiones.

3. Cuando la incapacidad sea igual o superior a tres (3) meses, continuos o discontinuos, en un (1) año contado a partir de la fecha de expedición de la primera excusa de servicio total.

4. Cuando existan patologías que así lo ameriten

5. Por solicitud del afectado (…)”. (Negrilla de la Sala)

De la normativa trascrita, se advierte que la junta médico laboral puede convocarse entre otros cuando el afectado lo solicita, como ocurre en el presente caso, petición que fue concedida en el fallo de tutela. Por tanto la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional debía luego de practicar el examen de retiro, convocar a la Junta Médico Laboral para que se determine la pérdida de capacidad laboral del actor y el origen de la enfermedad. Por lo expuesto, la Sala negará la solicitud de nulidad presentada y no levantará la sanción al Director de Sanidad del Ejército, Brigadier General Germán López Guerrero. Por lo expuesto,

RESUELVE

1. Negar la solicitud de nulidad.

2. No levantar la sanción por desacato impuesta contra el Director de Sanidad del Ejército Nacional, en el auto del 28 de julio de 2016, confirmado mediante el proveído del 8 de septiembre de 2016.

3. Instar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que cumpla de forma inmediata el fallo de tutela del 7 de abril de 2016 proferido por

el Tribunal Administrativo del Tolima.

4. Devolver el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase. la anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ