CE-73001-23-33-000-2016-00366-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA PARA PARA EL COBRO DE UNA SENTENCIA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DE REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PROCESO EJECUTIVO – Medio judicial idóneo El presente amparo constitucional incumple el requisito de subsidiariedad, comoquiera que la actora no probó la existencia de un perjuicio irremediable. Además, puede acudir a la jurisdicción contenciosa con el fin de demandar, mediante el proceso ejecutivo, el cumplimiento de la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué el 31 de octubre de 2013. Siendo así, se impone revocar la decisión de primera instancia del 24 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, objeto de impugnación y, en su lugar, declarar improcedente la acción de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS (E)

Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 73001-23-33-000-2016-00366-01(AC)

Actor: OLGA MARÍA CLAVIJO FRANCO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO La Sala decide la impugnación formulada por la señora Olga María Clavijo Franco contra la sentencia del 24 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones Olga María Clavijo, mediante apoderado, instauró demanda de tutela contra la Secretaría de Educación del municipio de Ibagué, la Nación - Ministerio de Educación nacional y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, porque estimó vulnerados los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, solicitó que: Se amparen los derechos fundamentales invocados y cualquier otro del mismo rango que se determine como violado, ordenando a las Entidades accionadas expedir la Resolución por medio de la cual se dé cumplimiento al fallo judicial de fecha del 31 de octubre de 2013 proferido por el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Ibagué, en el cual se ordenó “(…) a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÒN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO REGIONAL TOLIMA, a reliquidar y pagar la pensión de jubilación de la señora OLGA MARÌA CLAVIJO FRANCO (…) tomando como base el 75% del promedio del salario devengado en el último año de servicio (30 de diciembre de 2003 al 30 de diciembre de 2004), para lo cual, además de la ASIGNACIÓN BASICA, deberá incluir como factores salariales, las doceavas partes de la PRIMA DE NAVIDAD Y PRIMA DE VACACIONES al ser estas últimas los conceptos faltantes por incluir, devengados en este mismo periodo de tiempo (…)

2. Se ordene a las Entidades accionadas a pagar a él (la) accionante, por

intermedio del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo ordenado en el fallo judicial de fecha del 31 de octubre de 2013 proferido por el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Ibagué.

3. Se ordene a las entidades que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia cumplan con lo decidido en el fallo de tutela.

4. Se ordene a los accionados, que una vez producida la decisión definitiva en el asunto en cuestión, remitan a su Despacho, copias de las actuaciones administrativas adelantadas, so pena de las sanciones de ley por Desacato a lo ordenado por Sentencias de tutela.

2. Hechos y argumentos de la tutela Del expediente, se destaca la siguiente información: Que la actora instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declare la nulidad de la resolución que reconoció la pensión de jubilación, y, en consecuencia, se ordenara la reliquidación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Que el 31 de octubre de 2013, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué profirió sentencia, en la que accedió a las pretensiones de la demanda, por lo cual declaró la nulidad del acto administrativo y ordenó la reliquidación y pago de la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Que el 9 de febrero de 2016, el apoderado de la actora radicó en la Secretaría de Educación de Ibagué – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio copia autentica del mencionado fallo, con constancia de estar debidamente notificado y ejecutoriado, para que esa entidad cumpliera con lo resuelto. Que la Secretaría de Educación de Ibagué – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, debe expedir la resolución que dé cumplimiento a la sentencia y la inclusión del correspondiente pago de nómina. Que por medio de la presente acción de tutela no solicita la protección de su derecho de petición, sino que la entidad demandada cumpla con lo ordenado el la sentencia del 31 de octubre de 2013. Que es un sujeto de especial protección constitucional, dado que es una persona de la tercera edad, pues tiene 70 años de edad.

3. Intervenciones 3.1 Alcaldía Municipal de Ibagué La Alcaldía Municipal de Ibagué rindió informe en el que narró que dio trámite a la solicitud impetrada por la actora, razón por la cual envió el proyecto de acto administrativo a la FIDUPREVOSIRA S.A, para que esa entidad realizara el estudio y aprobación. 3.2. Fiduciaria la Previsora S.A La Fiduciaria la Previsora S.A adujo que la solicitud efectuada por la actora no fue radicada ante esa entidad, sino ante la Secretaría de Educación de Ibagué, motivo por el que es esa entidad quien debe responderla.

Que una vez aprobado o improbado el proyecto de acto administrativo sería

enviado al ente territorial, encargado de proferir la respectiva resolución y notificarlo a la docente, junto con el envío de la orden de pago. Que el 9 de febrero de 2016, el apoderado de la actora radicó ante la Secretaría de Educación de Ibagué el fallo proferido por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué. Que en virtud de lo previsto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuenta con un plazo máximo de 10 meses para resolver la solicitud que requiera el cumplimiento de un fallo contencioso que ordena el pago de una prestación social.

4. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Tolima en sentencia del 24 de junio del 2016, negó el amparo de los derechos fundamentales, porque la actora cuenta con otro medio de defensa, idóneo y eficaz para la protección de sus derechos, como es el proceso ejecutivo que puede ser interpuesto una vez cumplidos los 10 meses con que cuenta la entidad para cumplir lo ordenado en la sentencia.

Que la actora no acreditó la existencia de una situación excepcional que permitiera la procedencia de la acción de tutela para la reclamación de los derechos que considera vulnerados.

5. Impugnación La actora impugnó la anterior decisión, sin embargo, no expuso los hechos de inconformidad con la decisión de primera instancia.

II. CONSIDERACIONES De manera previa a cualquier consideración respecto del fondo del asunto, la Sala estima necesario verificar si la presente acción de tutela cumple el requisito de subsidiariedad.

La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo

restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos legales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. No en vano los artículos 861 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19912 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó3: “(…) La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario

para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…)”. Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los mecanismos legales que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. En el caso concreto, la señora Olga María Clavijo Franco pidió la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social y acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por la Secretaría de Educación del Municipio de Ibagué, la Nación - Ministerio de Educación nacional y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por cuanto no se ha dado cumplimiento a la sentencia del 31 de octubre de 2013, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué, que ordenó la reliquidación y pago de la pensión de jubilación. Es decir, que la actora exige el cumplimiento de una orden judicial. 1 “Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier

autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)” (se destaca). 2 “ARTÍCULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…).” 3 Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo.

La Sala comparte la decisión del Tribunal Administrativo del Tolima, que negó la acción de tutela. En efecto, la señora Clavijo Franco pretende que se dé cumplimiento a la sentencia del 31 de octubre de 2013, lo propio es que ejerza el proceso ejecutivo, previsto en los artículos 297 y siguientes de la Ley 1437 de 20114, pues, este es el medio para exigir el cumplimiento de las órdenes judiciales debidamente ejecutoriadas. Además, el artículo 229 de la Ley 1437 de 20115 prevé que el juez podrá decretar las medidas cautelares pertinentes cuando se evidencia que la vulneración es flagrante, razón por la que no se le asiste razón a la parte actora al afirmar que el otro medio no es idóneo. Aunado a lo anterior, se tiene que en el expediente no obran medios de convicción

que demuestren la configuración de un perjuicio irremediable, pues la afirmación atinente a que es una persona perteneciente a la tercera edad, no es suficiente para la configuración del mismo. Tampoco se observa una afectación al derecho fundamental al mínimo vital, porque la actora percibe pensión de jubilación desde 4 Artículo 297. Título Ejecutivo. Para los efectos de este Código, constituyen título ejecutivo:

1. Las sentencias debidamente ejecutoriadas proferidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, mediante las cuales se condene a una entidad pública al pago de sumas dinerarias.

2. Las decisiones en firme proferidas en desarrollo de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, en las que las entidades públicas queden obligadas al pago de sumas de dinero en forma clara, expresa y exigible.

3. Sin perjuicio de la prerrogativa del cobro coactivo que corresponde a los organismos y entidades públicas, prestarán mérito ejecutivo los contratos, los documentos en que consten sus garantías, junto con el acto administrativo a través del cual se declare su incumplimiento, el acta de liquidación del contrato, o cualquier acto proferido con ocasión de la actividad contractual, en los que consten obligaciones claras, expresas y exigibles, a cargo de las partes intervinientes en tales actuaciones.

4. Las copias auténticas de los actos administrativos con constancia de ejecutoria, en los cuales conste el reconocimiento de un derecho o la existencia de una obligación clara, expresa, y exigible a cargo de la respectiva autoridad administrativa. La autoridad que expida el acto administrativo tendrá el deber de hacer constar que la copia auténtica corresponde al primer ejemplar.

Artículo 298. Procedimiento. En los casos a que se refiere el numeral 1 del artículo anterior, si transcurrido un (1) año desde la ejecutoria de la sentencia condenatoria o de la fecha que ella señale, esta no se ha pagado, sin excepción alguna el juez que la profirió ordenará su cumplimiento inmediato. En los casos a que se refiere el numeral 2 del artículo anterior, la orden de cumplimiento se emitirá transcurridos seis (6) meses desde la firmeza de la decisión o desde la fecha que en ella se señale, bajo las mismas condiciones y consecuencias establecidas para las sentencias como título ejecutivo. El juez competente en estos eventos se determinará de acuerdo con los factores territoriales y de cuantía establecidos en este Código. 5 “Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.” 3 de febrero del 2004, como consta en la resolución proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Regional Tolima que aparece en el folio 42. En consecuencia, el presente amparo constitucional incumple el requisito de

subsidiariedad, comoquiera que la actora no probó la existencia de un perjuicio irremediable. Además, puede acudir a la jurisdicción contenciosa con el fin de demandar, mediante el proceso ejecutivo, el cumplimiento de la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué el 31 de octubre de 2013. Siendo así, se impone revocar la decisión de primera instancia del 24 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, objeto de impugnación y, en su lugar, declarar improcedente la acción de tutela. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta - administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

III. FALLA

1. Revocar la sentencia impugnada. En su lugar:

2. Declarar improcedente la acción de tutela.

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS (E) Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ