CE-73001-23-33-000-2016-00618-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato / INCUMPLIMIENTO AL FALLO DE TUTELA - Que ordenó la entrega de un medicamento y un dispositivio intrauterino a la accionante / INCIDENTE DE DESACATO - Confirma la multa impuesta [N]o se encuentra demostrado que el Brigadier General [G.L.G.], Director de Sanidad del Ejército Nacional, entregara a la [accionante] los medicamentos ordenados en la sentencia, por el contrario, de su contestación al incidente se evidencia que ha dilatado el suministro de los mismos bajo el argumento que no es el competente para hacer efectivo el fallo, señalamientos que debió indicar en el tramite de la tutela y no en esta instancia procesal. (…). Así las cosas, atendida la naturaleza del incidente de desacato, declarado el incumplimiento de la orden de tutela, determinada la responsabilidad de la autoridad accionada y analizada la proporcionalidad y adecuación de la sanción, esta Sala de decisión concluye [que] no vislumbra fundamentos de hecho y de derecho para modificar la decisión de primera instancia y en efecto de ello, confirmará la providencia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el grado jurisdiccional de consulta, ver:Corte Constitucional, sentencia de 18 de febrero de 1993, exp. C-055, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En cuanto al ámbito de acción del juez en el trámite del incidente de desacato, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, providencia de 3 de septiembre de 2012, exp. 25000-23-25-000-2012-00748-01,

C.P. Luís Rafael Vergara Quintero. Con respecto al incidente de desacato y la verificación que hace el juez acerca de si se cumplió la orden de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia de 26 de junio de 2008, exp. T-631, M.P. Mauricio González Cuervo. En cuanto a la necesidad de demostrar en el trámite del desacato la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia de 18 de marzo de 2009, exp. T-171, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 73001-23-33-000-2016-00618-01(AC)A Actor: SANDRA ALEJANDRA GUZMÁN RAMÍREZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD La Sección Segunda, Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, conoce en grado jurisdiccional de consulta la providencia de 14 de marzo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima a través de la cual sancionó al Director de Sanidad del Ejército Nacional dentro del incidente de desacato presentado por la señora SANDRA ALEJANDRA GUZMÁN

RAMÍREZ.

I. ANTECEDENTES 1.1.- HECHOS La señora SANDRA ALEJANDRA GUZMÁN RAMÍREZ interpuso acción de tutela en contra de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad, con el fin que se protegieran sus derechos fundamentales a la salud y vida digna.

A través de sentencia del 13 de octubre de 2016, corregida mediante providencia del 11 de octubre de 2017 en razón a un fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado, el Tribunal Administrativo del Tolima decidió amparar los derechos fundamentales invocados en protección y, en consecuencia, dispuso: «SEGUNDO.- ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a autorizar a la señora SANDRA ALEJANDRA GUZMAN si aun lo ha hecho, la entrega del medicamento “PREGABALINA 75MG” y el dispositivo intrauterino “LEVONORGESTREL” en la cantidad, con las especificaciones y por el tiempo que el médico tratante establezca»1 El 27 de noviembre de 2017, la accionante presentó ante el Tribunal precitado, incidente de desacato en contra de la entidad demandada por el incumplimiento de la orden judicial referida.2 1.2.- TRÁMITE PROCESAL El Tribunal Administrativo del Tolima surtió el siguiente trámite al incidente de desacato que hoy es de conocimiento de la Sala: Mediante auto de 29 de noviembre de 20173, requirió al Brigadier General Germán

López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que en el término de 3 dias allegara informe sobre el cumplimiento del fallo proferido dentro de la acción de la referencia. El 17 de enero de 20184, abrió el incidente de desacato en contra del Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional y le 1 Reverso folio 4 del expediente. 2 Folio 5 del expediente. 3 Folio 6 del expediente. 4 Folio 8 del expediente. corrió traslado por el término de tres (3) dias para que se pronunciara en relación a dichas diligencias. 1.3.- CONTESTACIÓN DEL INCIDENTADO El Brigadier General Germán López Guerrero5, solicitó que se declarara la improcedencia del fallo de tutela contra la Dirección de Sanidad Militar del Ejército pues advirtió que la encargada de entregar los medicamentos o insumos médicos a la accionante es la Dirección General de Sanidad y no esa depedencia, quien tiene funciones administrativas y no asistenciales, motivo por el cual, requirió, además, su desvinculación. De igual forma, advirtió que la dispensación de medicamentos esta sujeta a un proceso contractual que es potestativo del Director General de Sanidad y no de las Direcciones de Sanidad de cada una de las Fuerzas Militares, a través de su proveedor de servicios, DROSERVICIO LTDA. No obstante lo anterior, manifestó que, una vez consultado el sistema de información de la Dirección, se evidenció que la señora GUZMÁN RAMÍREZ no se ha acercado a solicitar la PREGABALINA, de modo que si no radica la petición no

se puede proceder a su entrega porque los beneficiarios del subsistema de salud de las Fuerzas Militares no solo tienen derecho sino también obligaciones según lo establecido en el artículo 21 de la Ley 352 de 1997, de acuerdo con el cual deben procurar el cuidado integral de su salud. Por otra parte, en lo que tiene que ver con el dispositivo intrauterio LEVONORGESTREL, afirmó que se contactó con el establecimiento de sanidad militar 1575 de Ibagué, quienes informaron que en la historia clínica de la accionante no reposaba la orden del mencionado dispositivo. En virtud de lo anterior, indicó que llamó a la interesada para que allegara la orden médica por correo electrónico, como efectivamente lo hizo, luego de lo cual envió a dicho establecimiento el oficio radicado 20183390017711 para que gestionara lo pertinente con el objeto de dar cumplimiento a la orden judicial. Con motivo de lo expuesto, pidió que se declarara la improcedencia y/o cierre del incidente de desacato puesto que ha realizado todas las actuaciones necesarias para ejecutar el fallo de tutela que se depreca incumplido.

1.4.- LA PROVIDENCIA CONSULTADA6

El día 14 de marzo de 2018, el Tribunal Administrativo del Tolima profirió la decisión sancionatoria en contra del Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, a quién le impuso el pago de una multa de un (1) salario minimo legal mensual vigente, por encontrar probado que inobservó el fallo de tutela que le ordenó la entrega de unos medicamentos a la accionante. 5 Folios 9 a 15 del expediente. 6 Folios 25 a 27 del expediente.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Generalidades sobre el grado jurisdiccional de consulta El inciso 2º del artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991 preceptúa que las sanciones impuestas por el juez de tutela mediante el trámite incidental de desacato, deben ser consultadas al superior jerárquico quien dispone de tres días para resolver si la sanción aplicada debe revocarse o ser confirmada. Según lo establecido por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-055 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, la consulta es un grado de jurisdicción que procede sin necesidad de solicitud por ninguna de las partes comprometidas en el proceso y, en ese sentido, es un mecanismo automático que lleva al juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más frágil en la relación jurídica de que se trata. En el caso de la consulta del incidente de desacato, la situación de debilidad radica en cabeza de la persona a quien se le impone la sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tutela. En ese contexto, la intención principal del sub lite no consiste en retrotraer las actuaciones surtidas en el trámite de instancia, sino que la finalidad del procedimiento incidental de desacato y el grado jurisdiccional de consulta que se surte en caso de sanción, se contrae a (i) verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y (ii) analizar si la sanción impuesta es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o

de la ley y asegurar que la sanción es adecuada dadas las circunstancias específicas de cada caso, en aras de prohijar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. En el evento en que el juez en consulta encuentre que no se ha incurrido en incumplimiento, es improcedente la sanción por desacato. Igualmente, ha destacado esta Sala de Subsección en pronunciamientos anteriores7, que el ámbito de acción del juez en el trámite incidental está definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, que le obliga a verificar: « (1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; y (3) el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)»8. En caso de existir el incumplimiento, además, «debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada»9. En ese sentido, con el objeto de constatar la responsabilidad subjetiva del obligado a cumplir la orden de tutela, es necesario que esté debidamente individualizado 7 Radicado No: 25000-23-25-000-2012-00748-01, Actor: Jairo Rubiano Ayure, Accionado: Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. Magistrado Ponente Dr. Luís Rafael Vergara Quintero. 8 Corte Constitucional, sentencia T-631 de 2008. 9 Ibídem. (nombres y apellidos, identificación, cargo) para salvaguardar elementales principios

del debido proceso, pues es sabido que mediante el trámite incidental no se propende por sancionar un cargo, sino a la persona que lo ostenta. Del mismo modo, es menester verificar que el fallo presuntamente insatisfecho haya sido notificado de forma efectiva al destinatario. Una vez agotados los anteriores presupuestos, se debe correr traslado al obligado, a fin de establecer que se encuentre en ejercicio de sus funciones e indicarle la iniciación del trámite de desacato, para que ejerza su derecho de defensa. Sobre este aspecto subjetivo es preciso resaltar, que al ser el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de sus facultades disciplinarias, el mismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado. Así las cosas, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela, aspecto sobre el cual se ha referido la Corte Constitucional en los siguientes términos: «30.- (…) el juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción

adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos10.” 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo.»11 (Subrayas fuera de texto). En los casos de la responsabilidad netamente objetiva, dicho nexo tiene una ocurrencia que evoca la relación de causa-efecto, en la que los matices son mínimos; no obstante, la diferencia con la responsabilidad que supone valorar la posición jurídica del imputado, implica las consideraciones del hecho y la caracterización de la posición material desarrollada por el sujeto. 2.2. Caso en concreto Del análisis integral del expediente, la Sala de Subsección advierte que el Tribunal Administrativo del Tolima mediante sentencia del 13 de octubre de 2016, corregida a través de providencia del 11 de octubre de 2017 en razón a un fallo de tutela 10 Cfr. T-1113 de 2005. 11 Corte Constitucional, sentencia T-171 de 2009. proferido por el Consejo de Estado, decidió amparar los derechos fundamentales invocados en protección y, en consecuencia, dispuso: «SEGUNDO.- ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la

notificación de esta sentencia, proceda a autoricar a la señora SANDRA ALEJANDRA GUZMAN si aun lo ha hecho, la entrega del medicamento “PREGABALINA 75MG” y el dispositivo intrauterino “LEVONORGESTREL” en la cantidad, con las especificaciones y por el tiempo que el médico tratante establezca»12 Ahora bien, no está acreditado en el proceso que el sujeto a quien se le impuso la obligación cumpliera con ella, es decir, no se encuentra demostrado que el Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, entregara a la señora SANDRA ALEJANDRA GUZMÁN RAMÍREZ los medicamentos ordenados en la sentencia, por el contrario, de su contestación al incidente se evidencia que ha dilatado el suministro de los mismos bajo el argumento que no es el competente para hacer efectivo el fallo, señalamientos que debió indicar en el tramite de la tutela y no en esta instancia procesal. En ese sentido, se observa entonces que la sanción dispuesta por el Tribunal en providencia del 14 de marzo de 2018, obedeció a las directrices fijadas por los derechos constitucionales al debido proceso y de defensa. En ese sentido, está demostrado que fue impuesta por la misma sala que profirió el fallo de tutela que amparó los derechos invocados en protección por el accionante de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.13 Así las cosas, atendida la naturaleza del incidente de desacato, declarado el incumplimiento de la orden de tutela, determinada la responsabilidad de la autoridad accionada y analizada la proporcionalidad y adecuación de la sanción, esta Sala de

decisión concluye: Que la providencia consultada se ajusta a los límites de la potestad disciplinaria del juez de tutela para hacer cumplir su orden de amparo, esto es, otorgó la oportunidad de defensa a la autoridad sancionada, valoró las pruebas respecto del cumplimiento de la orden impartida y finalmente consultó la decisión con el superior funcional. Por lo anterior, esta Sala no vislumbra fundamentos de hecho y de derecho para modificar la decisión de primera instancia y en efecto de ello, confirmará la providencia en éstos términos consultada. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, RESUELVE 12 Reverso folio 4 del expediente. 13 Folios 45 a 53 del expediente. CONFÍRMASE en sus precisos términos, el auto interlocutorio de 14 de marzo de 2018 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca a través del cual sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. La anterior decisión fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y COMUNÍQUESE

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ