CE-73001-23-33-000-2016-00638-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Ampara el derecho a la salud y la vida digna / DERECHO A LA SALUD - Se deben prestar los servicios de manera continua y eficaz / FOSYGA - Los trámites administrativos ante esta entidad no pueden afectar los tratamientos médicos de los usuarios Considera esta Sala de Subsección que la enfermedad del accionante es de extrema delicadeza y compromete su vida y su dignidad humana, por lo que las dilaciones injustificadas para brindar el tratamiento necesario constituyen una vulneración de sus derechos fundamentales, tal como se planteó en la primera instancia. Razón por la cual confirmará la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió a las pretensiones del accionante. Debe además señalar esta Corporación, que el cumplimiento de los tratamientos médicos de un usuario, no deben verse afectados por los trámites administrativos que deba adelantar la entidad con el FOSYGA o con cualquier otro fondo, pues la salud implica la prestación oportuna y eficaz de los servicios.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 - ARTÍCULO 32

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el derecho a la salud, ver: Corte Constitucional, sentencia T-859 de 25 de septiembre de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 73001-23-33-000-2016-00638-01(AC) Actor: JORGE JAVIER LOAIZA CRUZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala de Subsección decide la impugnación presentada por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – Dirección de Sanidad, contra la sentencia de 24 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que amparó las pretensiones de la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, a la dignidad humana y a la salud, presentada por el señor JORGE JAVIER LOAIZA

CRUZ, se fundamenta en los siguientes:

1. HECHOS 1.1. El accionante es pensionado de la Policía Nacional y se encuentra afiliado al régimen de seguridad social en salud del Subsistema de Salud de la Policía Nacional. 1.2. Fue diagnosticado con hemorragia del ano y del recto y pólipo de colon, patología catalogada como catastrófica, por lo cual se le ordeno de forma urgente una cirugía de polipectomía endoscópica de la lesión del colon sigmoide, cita de control o seguimiento por medicina especializada y exámenes de hemograma IV, tiempo de protrombina, tiempo de tromboplastina. 1.3. El 13 de junio, el accionante se dirigió a las dependencias de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional con el fin de obtener las autorizaciones para la

realización del procedimiento, recibiendo como respuesta que dichas órdenes no podían ser entregadas porque en ese momento la entidad se encontraba en proceso de contratación. 1.4. El accionante se encuentra en un estado de salud delicado y no puede cubrir el costo del procedimiento y los exámenes en mención.

2. PRETENSIONES Solicita la accionante lo siguiente: «PRIMERA: Obtener de su señoría la protección al derecho fundamental a la salud, seguridad social y dignidad humana del suscrito, ORDENANDO A: Área de Sanidad del Departamento de Policía Tolima que de manera urgente y definitiva, procedan a autorizar, programar y realizar la CIRUGÍA

DE POLIPECTOMIA ENDOSCÓPICA DE LA LESIÓN DEL COLON

SIGMOIDE, CITA DE CONTROL O SEGUIMIENTO POR MEDICINA ESPECIALIZADA Y EXÁMENES DE HEMOGRAMA IV, TIEMPO DE PROTROMBINA, TIEMPO DE TROMBOPLASTINA, así mismo se cubra 100% de los mismos y toda la ATENCIÓN INTEGRAL que se derive de mi enfermedad, procedimiento, pruebas diagnósticas y los medicamentos requeridos para el cubrimiento de la mismas sin tener en cuenta que se encuentren fuera de los acuerdos 002 y 052 del Consejo Superior de la Salud de las fuerzas Militares y de Policía (CSSMP)

3. INFORMES Mediante auto de 7 de octubre de 2016, el Tribunal Administrativo del Tolima accedió a la medida provisional solicitada por la parte accionante y ordenó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional prestas los servicios médicos requeridos por el señor LOAIZA CRUZ.

En dicha providencia también admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Sanidad de la Policía del Tolima, para que dentro del término de los dos (2) días siguientes al recibo de la notificación, se pronunciara sobre los hechos que originaron la solicitud de tutela y ejercieran su derecho de defensa. (Fol. 11 y vto.) 3.1. La NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL TOLIMA, presentó informe y solicitó que se rechazara la presente solicitud de tutela por improcedente al no existir una actuación u omisión del agente accionado a la que se le pueda endilgar la supuesta amenaza o vulneración de las garantías fundamentales en cuestión. (Fols. 29-32)

4. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Tolima, a través de sentencia de 24 de octubre de 2016, amparó los derechos fundamentales de la accionante y ordenó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional garantizar el tratamiento integral al señor LOAIZA CRUZ en lo que se refiere a su diagnóstico de hemorragia de ano, recto y pólipo de colon.

Manifestó el a quo que la entidad accionada, en cumplimiento del auto de 7 de octubre de 2016 que decreto la medida provisional, le asignó fecha y hora para el procedimiento quirúrgico del accionante. Sin embargo, en atención a su historia clínica, ordena atención médica y cuidados especiales, pues debido a su patología, el accionante no puede ser expuesto a esperas o dilaciones

injustificadas. (Fols. 33-37)

5. IMPUGNACIÓN La entidad accionada presentó escrito de impugnación contra el fallo de primera instancia y manifestó que corresponde al Estado la obligación de asumir los procedimientos, intervenciones, medicamentos y demás gastos que demanda el tratamiento que el afiliado requiere.

Solicitó que se revocara el fallo proferido o autorizar a la autoridad el recobro al FOSYGA el costo correspondiente al tratamiento. (Fols. 83-87) Recibido el expediente sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a desatar la presente controversia.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19911.

2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder: 1 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.  ¿Vulneró la Nación – Ministerio de Defensa Nacional –Policía Nacional – Dirección de Sanidad los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social del señor JORGE JAVIER LOAIZA CRUZ al omitir autorizar la cirugía de polipectomia endoscópica de la lesión del colón y demás procedimientos médicos que necesita para el tratamiento de su enfermedad?

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

3.1. DERECHO A LA SALUD Y VIDA DIGNA

El desarrollo jurisprudencial sobre el derecho a la salud ha sido uno de los más prolijos desde la promulgación de la Constitución Política de 1991 y la creación de la Corte Constitucional. En los primeros años de la Carta Política, la protección del derecho a la salud por vía de tutela solo era posible cuando se encontraba en conexidad con un derecho fundamental, de esa manera, su protección de manera autónoma se brindaba únicamente a los menores de edad y, en general, cuando se trataba de un sujeto de especial protección2. Sin embargo, con la sentencia T-859 de 2003, de la Corte Constitucional, se le otorgó al derecho a la salud la categoría de fundamental, lo cual permitió su protección autónoma. Todo lo señalado, conlleva a manifestar que la violación al derecho a la salud de un ciudadano y a la vulneración de sus derechos fundamentales. «Según manda la Constitución, la tutela procede para lograr la protección de derechos fundamentales cuando no existe otro medio de defensa judicial. Las restricciones que ha fijado la Corte Constitucional en punto a la protección, por vía de tutela, de ciertos derechos obedece a que, en abstracto, no se considera fundamental y, en concreto, (i) no se advierte que adquiera naturaleza de fundamental habida consideración de las circunstancias particulares del caso o (ii) no se observa relación de conexidad con un derecho fundamental, de manera que la desprotección del derecho alegado supone o conduce a la violación del derecho fundamental. 2 Consejo de Estado. Sentencia de cinco (05) de febrero de dos mil quince (2015). Consejera

Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

En relación con la salud, la Corte ha señalado que éste derecho, en abstracto, no tiene naturaleza fundamental habida consideración del carácter asistencial o prestacional del mismo. De igual manera, ha precisado que el Estado tiene la obligación de garantizar unos contenidos mínimos en materia de salud y que el hecho de que el derecho a la salud, en tanto que un derecho asistencial, no es de aplicación inmediata, no significa que la progresividad del mismo permita al Estado retroceder en la prestación o atención de las necesidades de salud ya cubiertas por el sistema. En sentencia T-227 de 2003 la Corte Constitucional precisó que son fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii) “todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo». De acuerdo con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha establecido en numerosas ocasiones la importancia del derecho a la salud y de la aplicación del principio de dignidad humana a las personas.

4. CASO CONCRETO En el presente caso, la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición.

En efecto, el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer la violación al derecho a la salud y la vida, por la presunta negación, por parte de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional de asignar fecha para la práctica de una cirugía al señor JORGE JAVIER LOAIZA

CRUZ. Considera esta Sala de Subsección que la enfermedad del accionante es de extrema delicadeza y compromete su vida y su dignidad humana, por lo que las dilaciones injustificadas para brindar el tratamiento necesario constituyen una vulneración de sus derechos fundamentales, tal como se planteó en la primera instancia. Razón por la cual confirmará la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió a las pretensiones del accionante. Debe además señalar esta Corporación, que el cumplimiento de los tratamientos médicos de un usuario, no deben verse afectados por los trámites administrativos que deba adelantar la entidad con el FOSYGA o con cualquier otro fondo, pues la salud implica la prestación oportuna y eficaz de los servicios.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda – Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de 24 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta Providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ