CE-73001-23-33-000-2016-00642-01(ACU)-2017

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Improcedente ya que no es el instrumento idóneo para lograr el cumplimiento de contratos, convenios o cualquier otro acto jurídico de carácter bilateral / MORA EN LOS TÉRMINOS - En la demanda no fue planteada como causal del incumplimiento de la disposición legal Advierte la Sala que la posible mora en que haya podido incurrir la Procuraduría Regional en el curso de la investigación es un aspecto que no fue expuesto por el actor, en la demanda, al invocar el cumplimiento del artículo 175, inciso 2 del Código Disciplinario Único. Así incluso lo advirtió el Tribunal Administrativo del Tolima en la sentencia impugnada, donde advirtió que dicho factor no fue alegado como causal del alegado incumplimiento de la disposición legal. Entonces, no resulta posible asumir el análisis de este argumento de la impugnación debido a que no fue planteado como cargo de la demanda, ni objeto de estudio por parte del a quo en la decisión de primera instancia. (…). Lo anterior, sin perjuicio de precisar que la entidad no invocó la condición de autoridad judicial sino que simplemente transcribió algunos apartes de criterios adoptados por la Corte, en sentencias de revisión, sobre la improcedencia de la acción frente a normas de carácter procesal. Así, la sentencia del a quo será confirmada según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y en el entendido que lo que corresponde es negar la acción de cumplimiento.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 87 / LEY 1474 DE

2011 - ARTÍCULO 57 INCISO 2 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 175 INCISO 2 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 8 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 152

NOTA DE RELATORÍA: Respecto a la finalidad y alcance de la acción de cumplimiento, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de octubre 8 de 2014, exp. 25000-2341-000-2014-01174-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro. En cuanto a que el reclamo no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre 20 de 2011, exp. 201101063, C.P. Mauricio Torres Cuervo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 73001-23-33-000-2016-00642-01(ACU)

Actor: HAROLD RÍOS TINOCO

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN - PROCURADURÍA REGIONAL DEL TOLIMA Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia de diciembre dos (2) de 2016, mediante la cual el Tribunal

Administrativo del Tolima negó por improcedente la acción de cumplimiento.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud Invocando la condición de miembro de la Veeduría Ciudadana “Unidos Contra La Corrupción”, el señor Harold Ríos Tinoco interpuso acción de cumplimiento contra la Procuraduría Regional del Tolima en la cual incluyó la siguiente pretensión: “PRIMERA: ORDENAR a la Procuraduría Regional del Tolima, representada por la doctora Aura Esperanza Torres Pardo, a que inicie el Proceso Verbal Sumario de que trata el artículo 175, inciso dos del Código Disciplinario Único y el artículo 57, inciso dos de la Ley 1474 de 2011 – Estatuto Anticorrupción, en contra de los concejales que participaron en la elección del Contralor y Personero Municipal de Ibagué, estando inhabilitados”.

2. Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: El actor sostuvo que el 24 de febrero de 2016 se radicó en la Procuraduría Regional del Tolima queja disciplinaria contra los concejales del municipio de Ibagué por la posible comisión de falta gravísima.

Señaló que mediante auto de marzo treinta y uno (31) de 2016, dicha autoridad disciplinaria ordenó la apertura de la indagación preliminar contra los miembros de la citada corporación. Agregó que a través de derecho de petición radicado el veintisiete (27) de septiembre de 2016, solicitó la apertura de proceso verbal sumario con miras a conocer el estado del proceso.

Manifestó que en dos (2) respuestas aportadas por el organismo accionado le aclararon que está siendo adelantada la indagación preliminar.

3. Razones del posible incumplimiento El actor consideró que el incumplimiento en la aplicación del artículo 175 inciso 2º del Código Disciplinario Único y del artículo 57 inciso 2º de la Ley 1474 de 2011 obedece, en su criterio, a que la Procuraduría Regional “[…] ha estado asumiendo una actitud de defensa de los disciplinables, cuando debería actuar de forma neutral y dando cumplimiento a lo normado”.

4. Trámite de la solicitud en primera instancia Mediante auto de octubre treinta y uno (31) de 2016, el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo del Tolima admitió la demanda y ordenó notificar personalmente a la Procuraduría Regional (f. 77).

5. Contestación de la demanda La apoderada judicial de la Procuraduría Regional del Tolima contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y estimó que la acción no es procedente para el cumplimiento de normas de procedimiento.

Aseguró que el organismo dispuso la indagación preliminar porque al momento de valorar la queja disciplinaria y el acervo probatorio no era posible adentrarse en actuación diferente del procedimiento ordinario. Señaló que la Procuraduría procedió a la evaluación de los diversos elementos de juicio con la exclusiva finalidad de garantizar una investigación integral, según las facultades y deberes estatuidos al Ministerio Público. Indicó que no existe ni ha existido renuencia por parte de la entidad al tramitar la acción contra de los concejales de Ibagué que participaron en las elecciones del

contralor y del personero municipal. Detalló las actuaciones surtidas con motivo de la queja y precisó que el organismo adelanta la investigación como lo ordena la Ley 734 de 2002, con el propósito de determinar lo regulado por el artículo 150 del Código Disciplinario Único. Reiteró la improcedencia de la acción respecto de las normas procesales y sustanciales en los trámites regulados por la ley disciplinaria e insistió en que no hubo incumplimiento en el curso de la actuación adelantada con ocasión de la queja contra los concejales de Ibagué.

6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima sostuvo que “En la demanda se expresan como normas jurídicas que la entidad accionada debe cumplir las contenidas en el artículo 175-2 del CDU y el artículo 57-2 de la ley1474 del 2011, que de manera genérica señala la aplicación del procedimiento verbal en materia disciplinaria, sin que esta imponga un deber a la entidad accionada, pues si bien se trata de una norma de procedimiento que debe observar para adelantar la investigación disciplinaria, ello solo podrá hacerlo una vez cuente con los elementos materiales suficientes para resolver si emite el auto de archivo o de apertura de investigación disciplinaria […].

Agregó que en este caso, “La mora en los términos no fue invocada como causal de violación por parte del actor, ya que el fundamento de hecho en que se sustenta los cargos formulados en este medio de control se sustrae a la aplicación de los artículos 175 del CDU y el 57 de la Ley 1474 del 2011, normas que como se ha indicado regulan la aplicación del procedimiento verbal en materia disciplinaria,

actuar que aún no resulta exigible a la entidad demandada por cuanto a la fecha se encuentra adelantando la indagación preliminar […]”. Subrayó que la acción de cumplimiento “[…] no es el instrumento idóneo para lograr el cumplimiento de contratos, convenidos o cualquiera otra clase de actos jurídicos de carácter bilateral, ni para que las entidades cumplan de manera genérica con las funciones legal, reglamentaria o estatutariamente les correspondan, ya que de ello no se evidencia la existencia de una obligación clara, expresa y exigible […]”. En consecuencia, negó por improcedente la acción.

7. La impugnación El actor indicó que la Procuraduría está concebida como un órgano de control cuyas decisiones son verdaderos actos administrativos, por lo cual no puede excusarse del cumplimiento de las normas con el argumento según el cual es operador que emite providencias judiciales.

Indicó que la entidad no ha sido diligente en el trámite del proceso, pues estimó que no había necesidad de haber surtido la etapa de indagación preliminar cuando los hechos y personas vinculadas están debidamente determinadas desde el comienzo de la actuación. Lo anterior por cuanto en las decisiones judiciales tomadas por el Tribunal Administrativo del Tolima frente a la postulación y designación del personero y del contralor municipales, concluyó que se encontraban incursos en la causales de inhabilidad para acceder a dichos cargos y por lo mismo es fehaciente que quienes los eligieron incurrieron en falta gravísima tipificada en el código disciplinario. Consideró que la Procuraduría Regional ha sido renuente en la aplicación de las normas y en la iniciación del proceso verbal sumario, ya que a pesar de haber

finalizado el término para la investigación preliminar, quiere continuar sin el proceso verbal sumario con argumentos que calificó como injustificables. Aseguró que el Consejo de Estado en sentencia del 1º de diciembre de 2016 confirmó la inhabilidad y declaró la nulidad de la elección del personero de Ibagué, por lo cual se configura la prueba definitiva de la falta gravísima cometida por los concejales de Ibagué en su escogencia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sección Quinta es competente para decidir la impugnación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, según lo establecido en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el acuerdo No. 015 de febrero veintidós (22) de 2011 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado1.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por el a quo en la sentencia dictada el dos (2) de diciembre de 2016, mediante la cual negó por improcedente la acción de cumplimiento.

3. Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos.

Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo dispuesto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente. Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede

cuando el interesado tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplido. Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control persiga el cumplimiento de normas legales y actos administrativos que establezcan gastos. De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la prosperidad de este medio de control está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) Que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos; (ii) Que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual; (iii) Que la norma esté vigente; iv) Que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; v) Que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y vi) Que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento.

4. La constitución de la renuencia 1 Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento.

En el artículo 8º, la Ley 393 de 1997 señaló que “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o

administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”. (Negrillas fuera del texto). Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”2. Esta corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.3 En esta materia, es importante que la solicitud permita determinar que lo pretendido por el interesado es el cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es precisamente el agotamiento del requisito de procedibilidad consistente en la constitución de la renuencia de la entidad. Como fue establecido en el numeral 5º del artículo 10º de la Ley 393 de 1997, la constitución de la renuencia debe acreditarse con la demanda de acción de cumplimiento, so pena de ser rechazada de plano la solicitud. En el expediente está acreditado que el veintisiete (27) de septiembre de 2016, el actor radicó un derecho de petición dirigido a la procuradora regional del Tolima, en el cual solicitó el cumplimiento de las normas invocadas en la demanda y la iniciación del proceso verbal sumario contra los concejales de Ibagué (ff. 6 y 7). Mediante oficio PRT-RMPS-2146 de septiembre veintinueve (29) del mismo año,

la funcionaria reiteró al actor la información sobre el trámite de la indagación preliminar y advirtió que vencido el término de instrucción, procedería a la evaluación del caso para la adopción de las decisiones correspondientes, incluyendo la posibilidad de iniciar el proceso verbal sumario, como le fue expuesto en oficios anteriores (ff. 8). Entonces está cumplido el requisito de procedibilidad de la acción.

5. El caso concreto El actor pretende el cumplimiento del inciso 2º del artículo 175 de la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único) y del inciso 2º del artículo 57 de la Ley 1474 de 2011, conocida como Estatuto Anticorrupción, para que se ordene a la 2 ? Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre veinte (20) de 2011, expediente No. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo. 3 Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre veintiuno (21) de 2002 dentro del expediente ACU-1614 y de marzo diecisiete (17) de 2011, expediente 2011-00019.

Procuraduría Regional del Tolima la iniciación de un proceso verbal sumario contra los concejales que participaron en la elección del contralor y del personero de Ibagué. Precisa la Sala que aunque el demandante persigue la eficacia material de ambas disposiciones, lo cierto es que su contenido corresponde realmente a una sola norma, pues el precepto del artículo 175 de la Ley 734 de 2002 debe entenderse según la modificación hecha por el artículo 57 de la Ley 1474 de 2011.

En consecuencia, al regular el procedimiento verbal sumario en el ámbito disciplinario, el inciso 2º del artículo 175 del Código Disciplinario Único, modificado por el artículo 57 inciso 2º de la Ley 1474 de 2011, dispuso lo siguiente: “El procedimiento verbal se adelantará contra los servidores públicos en los casos en que el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta, cuando haya confesión y en todo caso cuando la falta sea leve. También se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de esta ley. En los eventos contemplados en los incisos anteriores, se citará a audiencia, en cualquier estado de la actuación, hasta antes de proferir pliego de cargos. […]”. Al negar por improcedente la acción, el Tribunal Administrativo del Tolima señaló básicamente que “En la demanda se expresan como normas jurídicas que la entidad accionada debe cumplir las contenidas en el artículo 175-2 del CDU y el artículo 57-2 de la ley 1474 del 2011, que de manera genérica señala la aplicación del procedimiento verbal en materia disciplinaria, sin que esta imponga un deber a la entidad accionada, pues si bien se trata de una norma de procedimiento que

debe observar para adelantar la investigación disciplinaria, ello solo podrá hacerlo una vez cuente con los elementos materiales suficientes para resolver si emite el auto de archivo o de apertura de investigación disciplinaria […]”. (ff. 150 a 153). Agregó que la acción no es instrumento para lograr el cumplimiento de las funciones que legal, reglamentaria o estatutariamente corresponden a las entidades públicas, ya que de esta circunstancia no se evidencia la existencia de una obligación clara, expresa y exigible. En primer lugar, observa la Sala que el inciso normativo cuyo cumplimiento solicitó el actor dispuso que el procedimiento verbal también será aplicable a las faltas disciplinarias establecidas en el artículo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de la Ley 734 de 2002. A partir de dicho enunciado, comparte la Sala la posición asumida por el Tribunal Administrativo del Tolima según la cual la norma no contiene un deber imperativo para la Procuraduría Regional en desarrollo de las actuaciones disciplinarias que por competencia tiene a su cargo. En esta materia, la Sección mantiene un criterio en virtud del cual “Aunque la finalidad de la acción de cumplimiento es hacer efectivo el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo, no es posible a través de esta acción ordenar ejecutar toda clase de disposiciones, sino aquellas que contienen prescripciones que se caracterizan como deberes legales o administrativos

que pueden ser cumplidos a través de las órdenes del juez constitucional, que albergan un mandato perentorio, claro y directo a cargo de determinada autoridad, un mandato imperativo e inobjetable en los términos de los artículos 5, 7, 15, 21 y 25 de la Ley 393 de 1997. Ello significa que los preceptos que se dicen incumplidos deben ser lo suficientemente precisos, y no puede generar ningún tipo de incertidumbre en cuanto a su objeto, vigencia y exigibilidad, en pocas palabras deben contener una obligación clara, expresa y actualmente exigible”4. (Negrillas fuera del texto). El inciso 2º del artículo 175 del Código Disciplinario Único, modificado por el artículo 57 inciso 2º de la Ley 1474 de 2011, estableció la facultad que tiene la autoridad disciplinaria para la aplicación del procedimiento verbal para la investigación de varias de aquellas faltas descritas en el artículo 48 del Código Disciplinario Único, sin que incluya una obligación clara, expresa y exigible para el organismo. En segundo lugar, el actor insistió en la posible falta de diligencia de la Procuraduría Regional en el trámite del procedimiento, a pesar de que, en su criterio, cuenta con un equipo asesor especializado para la adopción de las decisiones dentro de los términos legales. Advierte la Sala que la posible mora en que haya podido incurrir la Procuraduría Regional en el curso de la investigación es un aspecto que no fue expuesto por el actor, en la demanda, al invocar el cumplimiento del artículo 175, inciso 2º, del Código Disciplinario Único.

Así incluso lo advirtió el Tribunal Administrativo del Tolima en la sentencia impugnada, donde advirtió que dicho factor no fue alegado como causal del alegado incumplimiento de la disposición legal. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de octubre ocho (8) de 2014, expediente 25000-23-41-000-2014-01174-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro. Entonces, no resulta posible asumir el análisis de este argumento de la impugnación debido a que no fue planteado como cargo de la demanda, ni objeto de estudio por parte del a quo en la decisión de primera instancia. Finalmente, el actor estimó que la Procuraduría Regional pretende excusarse del cumplimiento de la norma con el supuesto argumento de ser autoridad judicial que emite providencias judiciales, lo que a su juicio no es aceptable por ser un órgano de control que dicta actos administrativos. Advierte la Sala que este razonamiento expuesto por el actor tampoco puede ser objeto de pronunciamiento, ya que no está dirigido a controvertir la sentencia del Tribunal Administrativo sino la contestación de la demanda presentada por la apoderada del organismo. Lo anterior, sin perjuicio de precisar que la entidad no invocó la condición de autoridad judicial sino que simplemente transcribió algunos apartes de criterios adoptados por la Corte, en sentencias de revisión, sobre la improcedencia de la acción frente a normas de carácter procesal. Así, la sentencia del a quo será confirmada según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y en el entendido que lo que corresponde es negar la acción de cumplimiento.

Al margen de lo anterior, observa la Sala que en memorial visible a folio 167, la ciudadana Jenny Lucía Castaño Buriticá solicitó fotocopia del expediente, por lo cual se ordenará expedirla a su costa. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Confirmar la providencia impugnada, esto es la sentencia de diciembre dos (2) de 2016 dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por secretaría expídase, a costa del interesado, la fotocopia del expediente a que hace referencia la solicitud visible a folio 167.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera