CE-73001-23-33-000-2016-00708-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Ampara / MUJER EN ESTADO DE EMBARAZO COMO

SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL - Fuero de maternidad / DESPIDO JUSTIFICADO DE MUJER EN ESTADO DE EMBARAZO NOMBRADA EN PROVISIONALIDAD - Provisión del cargo por concurso de méritos / RECONOCIMIENTO DE APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Como quedó demostrado, el despido fue con justa causa porque se dio con motivo de proveer un cargo de carrera de la lista de elegibles y el empleador no tenía conocimiento del estado de embarazo, luego no hay lugar a reubicación ni al pago de salarios dejados de percibir, como lo estimó el juez de primera instancia. Se advierte que por tratarse de un cargo ocupado en provisionalidad, la medida de protección solo se circunscribe al pago de las prestaciones que garanticen la licencia de maternidad. Finalmente, no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable, pues si bien la actora manifestó en el escrito de impugnación que es madre cabeza de familia, ese hecho no quedó demostrado y, por otra parte, adujo que pudo ser atendida en el sistema de salud como beneficiaria de su pareja, lo cual desvirtúa la urgencia de una medida de protección mayor a la reconocida.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Bogotá, nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación numero: 73001-23-33-000-2016-00708-01(AC)

Actor: LILIANA SALOMÉ LOZANO YATE Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta por la actora contra la sentencia del 21 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que amparó los derechos a la salud, al trabajo, a la integridad física, a la vida en condiciones dignas y a la estabilidad laboral reforzada y dispuso (…) SEGUNDO: ORDENAR al Departamento del Tolima – Secretaría de Educación y Cultura, adelantar las gestiones pertinentes para reconocer a la señora LILIANA SALOMÉ LOZANO YATE de manera retroactiva e ininterrumpida, los aportes al Sistema de Salud correspondientes al periodo efectivamente laborado por ésta y al periodo de gestación posterior a la terminación de su vínculo laboral, con el fin de que el Sistema de Seguridad Social le garantice a futuro el reconocimiento y disfrute efectivo del derecho a la licencia de maternidad que le asiste, así como la prestación integral del servicio de salud que requiere ella como su hijo que está por nacer.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, Liliana Salomé Lozano Yate pidió la protección de los derechos fundamentales a la salud, al trabajo, a la integridad física, a la vida en condiciones dignas y a la estabilidad laboral reforzada, que estimó vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y la Gobernación del Tolima – Secretaría de Educación y Cultura.

En consecuencia, solicitó: (…) Que se conceda la tutela para el restablecimiento de mi derecho y de mi

bebé en cuanto a la protección reforzada a la mujer embarazada, la vida digna y el mínimo vital, ordenando a las demandadas, a través de su representante legal o quien haga sus veces, si no lo ha efectuado, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, me reintegre al cargo que estaba desarrollando o a otro de igual o superior categoría, cancele los salarios dejados de percibir y lo atinente a la seguridad social, desde el momento de la terminación del contrato hasta la culminación del fuero de maternidad.

2. Hechos y argumentos de la tutela Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: Que mediante el Decreto 0812 del 30 de julio de 2012, la actora fue nombrada en provisionalidad en la planta global de la Secretaría de Educación y Cultura del departamento del Tolima, como licenciada en educación básica con énfasis en ciencias naturales y educación ambiental, docente de aula de básica primaria en la Institución Educativa San Agustín, sede Gaverales en el municipio de Cunday

(Tolima). Que, mediante Resolución 8410 del 9 de diciembre de 2014, se realizaron unos traslados masivos y Liliana Salomé Lozano Yate fue trasladada al municipio de Ataco a la Institución Educativa Antonio Nariño, sede la Jazmínea. Que, en Resolución 1191 del 26 de febrero de 2015, fue trasladada de nuevo a la Institución Educativa Técnica La Aurora del municipio de Cunday. Que el departamento del Tolima expidió el Decreto 1518 del 21 de julio de 2016

“por el cual se nombra en periodo de prueba a un docente y se declara insubsistente a otro docente vinculado en provisionalidad dentro de la planta de cargos de personal docente y directivo docente de la secretaría de Educación y Cultura del departamento del Tolima”. En ese acto fue retirada del servicio. Que por malestares de salud acudió al hospital Federico Arbeláez de Cunday donde no recibió atención médica, porque estaba desvinculada del servicio de salud. Finalmente se vinculó al sistema de salud como beneficiaria de su pareja y realizados los exámenes médicos, entre esos una ecografía del 18 de octubre de 2016, se encontró que tenía 11.5 semanas de embarazo. Que inició los controles médicos, pero le informaron que de nuevo estaba desvinculada del sistema de salud porque EMCOSALUD no había reportado al Fosyga la salida del régimen, luego no puede recibir atención médica en algún lugar. A juicio de Liliana Salomé Lozano Yate se vulneraron los derechos fundamentales invocados, porque cuando fue declarada insubsistente se encontraba en estado de embarazo, luego gozaba de estabilidad laboral reforzada.

3. Intervenciones El Secretario de Educación y Cultura del departamento del Tolima informó que la actora fue nombrada en provisionalidad mediante el Decreto 0812 del 30 de julio de 2012, Que el nombramiento duró hasta que el cargo que ocupaba fue provisto en periodo de prueba por concurso de méritos, mediante el Decreto 1518 del 21 de julio de 2016.

Afirmó que no existe estabilidad laboral para las mujeres embarazadas que se encuentran en cargos de provisionalidad, pues le asiste un mejor derecho a quien

debe ser nombrado por concurso de méritos. En consecuencia, consideró que no vulneró algún derecho fundamental, luego pidió que se negaran las pretensiones de la tutela. La CNSC se pronunció fuera de tiempo.

4. Sentencia impugnada Mediante sentencia del 21 de noviembre de 2016, el Tribunal Administrativo del Tolima tuteló los derechos fundamentales a la salud, al trabajo, a la integridad física, a la vida en condiciones dignas y a la estabilidad reforzada de la mujer embarazada.

Advirtió que para que proceda la protección se requiere que la persona se encuentre en estado de embarazo o en licencia de maternidad al momento del despido y que, el conocimiento o no del empleador del estado de gravidez y el tipo de vinculación se deben tener en cuenta para fijar el alcance de las medidas de protección. Que la medida de protección más efectiva es el reintegro o renovación del contrato, de no ser posible, procede la protección sustituta que corresponde al reconocimiento de las prestaciones en materia de seguridad social en salud hasta el momento en que la mujer adquiera el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad. En el caso concreto, no procedía el reintegro, toda vez que la actora estaba vinculada en provisionalidad y el cargo fue provisto por concurso de méritos, es decir, no hubo un acto de discriminación por la condición de embarazo, sino que se dio una decisión objetiva, válida y legítima y, por otra parte, debe respetarse el derecho de quien fue nombrada en periodo de prueba. Que al momento de la declaratoria de insubsistencia, ni la interesada ni el

empleador conocían el estado de gravidez, luego, como se dijo, no procede la reubicación y tampoco el pago de salarios dejados de percibir, sino el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud hasta que adquiera la licencia de maternidad.

5. Impugnación Liliana Salomé Lozano Yate impugnó la decisión, porque consideró que no se protegieron de manera integral los derechos fundamentales.

Señaló que solo se ordenó el pago de cotizaciones para la prestación del servicio de salud hasta la fecha de la licencia de maternidad, pero no se tuvo en cuenta que no tiene ingresos para su sostenimiento hasta el parto. Que se desconoció el alcance y sentido de la protección de la mujer embarazada, pues no se trata solo de salvaguardar el derecho a la salud, sino que debe haber una protección económica. Afirmó que es madre cabeza de familia. Pidió que se modificara el fallo de primera instancia y se ordene el reintegro a un cargo igual o semejante al que ocupaba antes de ser despedida.

II. CONSIDERACIONES La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso, Liliana Salomé Lozano Yate pretende la protección de los derechos fundamentales a la salud, al trabajo, a la integridad física, a la vida en condiciones dignas y a la estabilidad laboral reforzada, que considera vulnerados con las actuaciones de la CNSC y la Secretaría de Educación y Cultura del departamento del Tolima, porque se declaró insubsistente el cargo que ocupaba en provisionalidad, pese a que se encuentra en estado de embarazo. Lo primero que hay que decir es que, en principio, la actora cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar la legalidad del acto de desvinculación. Sin embargo, se encuentra acreditada la existencia de un perjuicio irremediable, porque se trata de la protección de una mujer en estado de embarazo y de un menor que está por nacer, lo que hace necesaria la protección inmediata ante la presunta vulneración de algún derecho fundamental. Para resolver la impugnación presentada por la actora, la Sala formulará el problema jurídico y resolverá el caso concreto.

1. Problema Jurídico La Sala deberá determinar si la sentencia de tutela de primera instancia se ajustó a derecho al concluir que se vulneraron los derechos fundamentales invocados por Liliana Salomé Lozano Yate y si solo procedía la medida de protección relacionada con el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud hasta que adquiera el derecho a la licencia de maternidad.

De no ser así, se estudiará si la actora tiene derecho a otra medida de protección,

como puede ser la reubicación o el pago de los salarios dejados de percibir.

2. Solución del caso La Sala anticipa que se confirmará la decisión de primera instancia por las siguientes razones: Mediante el Decreto 0812 del 30 de julio de 2012, Liliana Salomé Lozano Yate fue nombrada en provisionalidad en la planta global de la Secretaría de Educación y Cultura del departamento del Tolima, como licenciada en educación básica con énfasis en ciencias naturales y educación ambiental, y prestó servicios en diferentes instituciones educativas.

El 21 de julio de 2016 se expidió el Decreto 1518, “por el cual se nombra en periodo de prueba a un docente y se declara insubsistente a otro docente vinculado en provisionalidad dentro de la planta de cargos de personal docente y directivo docente de la secretaría de Educación y Cultura del departamento del Tolima”, acto mediante el que la actora fue retirada del servicio. Una vez retirada del servicio, la demandante se enteró que se encontraba en estado de embarazo, situación que, en efecto, le merece una protección especial. Se advierte que cada caso debe analizarse conforme a las normas que regulan el fuero de maternidad y de la jurisprudencia, para así determinar la presencia de razones objetivas que hayan determinado la desvinculación, a pesar del estado de embarazo y, de ese modo, establecer las medidas de protección procedentes. Al respecto, se advierte que el fuero de maternidad en el campo de las vinculaciones laborales del sector público está regulado de la siguiente manera: El artículo 39 del Decreto 1848 de 1969, por el cual se reglamenta el Decreto 3135

de 19681, prohíbe el despido las funcionarias que se encuentren en estado de embarazo, así: Artículo 39.- Prohibición de despido.

1. Ninguna empleada oficial podrá ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.

2. Durante el embarazo y los tres (3) meses subsiguientes a la fecha del parto o aborto, solamente podrá efectuarse el retiro de la empleada por justa causa comprobada y mediante la autorización expresa que al efecto deberá solicitarse del respectivo inspector del trabajo, cuando se trate de trabajadoras vinculadas por contrato de trabajo.

Si la empleada oficial estuviere vinculada por una relación de derecho público, se requerirá para tal efecto resolución motivada de la correspondiente entidad nominadora. Incluso, el artículo 40 ejusdem, establece que se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando tiene lugar dentro de los períodos señalados en el artículo 39 citado y sin la observancia de los requisitos allí exigidos. Por su parte, el artículo 51 de la Ley 909 de 20042, frente a la protección de la mujer embarazada señala: 1 Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales. 2 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. Artículo 51. Protección a la maternidad.

1. No procederá el retiro de una funcionaria con nombramiento provisional, ocurrido con anterioridad a la vigencia de esta ley, mientras

se encuentre en estado de embarazo o en licencia de maternidad.

2. Cuando un cargo de carrera administrativa se encuentre provisto mediante nombramiento en período de prueba con una empleada en estado de embarazo, dicho periodo se interrumpirá y se reiniciará una vez culminé el término de la licencia de maternidad.

3. Cuando una empleada de carrera en estado de embarazo obtenga evaluación de servicios no satisfactoria, la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento se producirá dentro de los ocho (8) días calendario siguiente al vencimiento de la licencia de maternidad.

4. Cuando por razones del buen servicio deba suprimirse un cargo de

carrera administrativa ocupado por una empleada en estado de embarazo y no fuere posible su incorporación en otro igual o equivalente, deberá pagársele, a título de indemnización por maternidad, el valor de la remuneración que dejare de percibir entre la fecha de la supresión efectiva del cargo y la fecha probable del parto, y el pago mensual a la correspondiente entidad promotora de salud de la parte de la cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud que corresponde a la entidad pública en los términos de la ley, durante toda la etapa de gestación y los tres (3) meses posteriores al parto, más las doce (12) semanas de descanso remunerado a que se tiene derecho como licencia de maternidad. A la anterior indemnización tendrán derecho las empleadas de libre nombramiento y remoción y las nombradas provisionalmente con anterioridad a la vigencia de esta ley. Parágrafo 1º. Las empleadas de carrera administrativa tendrán derecho a la indemnización de que trata el presente artículo, sin perjuicio de la

indemnización a que tiene derecho la empleada de carrera administrativa, por la supresión del empleo del cual es titular, a que se refiere el artículo 44 de la presente ley. Parágrafo 2º. En todos los casos y para los efectos del presente artículo, la empleada deberá dar aviso por escrito al jefe de la entidad inmediatamente obtenga el diagnóstico médico de su estado de embarazo, mediante la presentación de la respectiva certificación. Conforme con lo anterior, la protección reforzada de la maternidad trae consigo la presunción, según la cual, la desvinculación se entiende hecha por causa del embarazo, presunción que por ser de derecho, admite prueba en contrario, como se pasará a explicar. De las normas transcritas se concluye que: (i) no es posible desvincular a una empleada por motivo del embarazo; (ii) solo en los casos en que exista justa causa comprobada se podrá desvincular a la mujer en estado de embarazo, y (iii) siempre que medie resolución motivada. En anterior oportunidad, sobre la materia señaló que “El fuero de maternidad está previsto en el artículo 43 y 51 de la Constitución Política. En concreto, esa protección consiste en el derecho de la mujer a no ser despedida por razón del embarazo. Vale aclarar que la protección que otorga el fuero de maternidad no va al extremo de considerar que la mujer en estado de embarazo es inamovible. Es decir, si la terminación del vínculo laboral tiene sustento en una justa causa y no en el embarazo o lactancia, no hay lugar a la protección del fuero de maternidad, pues el fuero de maternidad sólo protege que el

despido no sea por razón del embarazo”.3 En consecuencia, es necesario comprobar si existió una justa causa para la declaratoria de insubsistencia de la actora y si tiene derecho a alguna medida de protección. En primer lugar, es válido reiterar que el nombramiento de la señora Liliana Salomé Lozano Yate fue en provisionalidad, lo que de entrada le da el carácter de transitorio, quiere decir que no tenía vocación de permanencia en el cargo. La desvinculación se dio por una justa causa, esto es, el nombramiento de quien superó el concurso de méritos, luego la terminación del vínculo laboral estuvo debidamente fundada. En el momento de la desvinculación, como lo indicó la actora, no tenía conocimiento del estado de embarazo, luego tampoco podía exigírsele al empleador el conocimiento de esa circunstancia. En ese sentido, aunque mediaba la justa causa para la desvinculación y no se sabía del estado de gravidez, sí estaba inmerso el deber de protección4, pero este hecho genera un menor grado de protección, porque demuestra que la cesación de servicios no se dio con motivo del embarazo. 3 Sentencia del 27 de junio de 2013, Expediente con radicado número: 68001233300020130049501, Sección Cuarta del Consejo de Estado. 4 Sentencia SU 070 de 2013: Al respecto, lo primero que debe precisar la Corte, siguiendo la jurisprudencia constitucional y los apartados precedentes de esta sentencia, es que el conocimiento del embarazo de la trabajadora no es requisito para establecer si existe o no protección, sino para determinar el grado de la protección. 40.- Así, el conocimiento del embarazo por parte del empleador da lugar a una protección integral y

completa, pues se asume que el despido se basó en el embarazo y por ende en un factor de discriminación en razón del sexo. Por otra parte, la falta de conocimiento, dará lugar a una protección más débil, basada en el principio de solidaridad y en la garantía de estabilidad en el trabajo durante el embarazo y la lactancia, como un medio para asegurar un salario o un ingreso económico a la madre y como garantía de los derechos del recién nacido. Sin embargo, como en efecto está demostrado que al momento de la declaratoria de insubsistencia de Liliana Salomé Lozano Yate, estaba en estado de embarazo, es sujeto de protección por el fuero de maternidad. En ese sentido, es necesario establecer el grado de protección a que tiene derecho. Al respecto, la sentencia SU 070 del 13 de febrero de 2013, dejó claro que la protección a la mujer embarazada procede cuando sea despedida de su actividad laboral y se demuestre “sin alguna otra exigencia adicional: a) la existencia de una relación laboral o de prestación y, b) que la mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguiente al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación. De igual manera el alcance de la protección se determinará según la modalidad de contrato y según si el empleador (o contratista) conocía o no del estado de embarazo de la empleada al momento de la desvinculación.” En esa misma providencia se dio alcance al fuero de maternidad de la mujer que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad y el alcance de la protección así: (…) Cuando se trata de una trabajadora que ocupaba en provisionalidad un

cargo de carrera y el cargo sale a concurso o es suprimido, se aplicarán las siguientes reglas: (i) Si el cargo sale a concurso, el último cargo a proveerse por quienes lo hayan ganado, deberá ser el de la mujer embarazada. Lo anterior, teniendo en cuenta que el cargo a ser proveído y la plaza en la que se desempeñará quien ganó el concurso, debe ser el mismo para el que aplicó. Cuando deba surtirse el cargo de la mujer embarazada o lactante por quién ganó el concurso de méritos, se deberá pagar a la mujer embarazada la protección consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad; (ii) si hubo supresión del cargo o liquidación de la entidad, se le debe garantizar a la trabajadora en provisionalidad, la permanencia en el cargo hasta que se configure la licencia de maternidad o de ser ello imposible, el pago de salarios y prestaciones, hasta que la trabajadora adquiera el derecho a gozar de la licencia. (negrilla fuera de texto) Como quedó demostrado, el despido fue con justa causa porque se dio con motivo de proveer un cargo de carrera de la lista de elegibles y el empleador no tenía conocimiento del estado de embarazo, luego no hay lugar a reubicación ni al pago de salarios dejados de percibir, como lo estimó el juez de primera instancia. Se advierte que por tratarse de un cargo ocupado en provisionalidad, la medida de protección solo se circunscribe al pago de las prestaciones que garanticen la licencia de maternidad. Finalmente, no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable, pues si bien

la actora manifestó en el escrito de impugnación que es madre cabeza de familia, ese hecho no quedó demostrado y, por otra parte, adujo que pudo ser atendida en el sistema de salud como beneficiaria de su pareja, lo cual desvirtúa la urgencia de una medida de protección mayor a la reconocida. Queda así resuelto el problema jurídico. En consecuencia, se confirmará el fallo del 21 de noviembre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada.

2. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ