CE-73001-23-33-000-2016-00763-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio de control idóneo para controvertir la convocatoria a concurso para cargos de carrera en el INPEC del cual fue excluida la accionante debido a su estatura / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [L]a Sala considera que, la demandante, para controvertir la decisión de exigir una estatura mínima para continuar con el proceso de selección para proveer los cargos de dragoneantes de la Convocatoria 335 de 2016 del INPEC, cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para proteger los derechos fundamentales invocados, es decir, acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., proceso que, contrario a lo manifestado por el juez de primera instancia, sí es idóneo para buscar el amparo de derechos fundamentales. Igualmente, en esos procesos, para lograr una eficaz protección de los derechos fundamentales, la demandante podría solicitar el decreto de las medidas cautelares consagradas en los artículos 229 a 241 del C.P.A.C.A. para, así, evitar la consumación o agravación del daño. Frente a la procedencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo mediante el cual se convoca a un concurso público para proveer cargos por el sistema de méritos, la Sección Segunda de esta Corporación ha indicado que por

ser el instrumento que determina las reglas del mismo, este es un acto definitivo susceptible de ser controvertido ante la jurisdicción contencioso administrativa.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 1069

DE 2015 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 241

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la procedencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que convoca a un concurso público, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, providencia de 8 de marzo de 2012, exp. 11001-03-25-000-2010-00011-00(0068-10), C.P.

Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sobre un caso con similitudes fácticas y jurídicas al estudiado en la presente tutela, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 18001-23-33-000-2016-00273-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Con respecto al perjuicio irremediable en relación con el requisito de subsidiariedad, ver: Corte Constitucional, sentencia de 3 de agosto de 2006, exp. T-636, M.P. Clara Inés Vargas Hernández y sentencia de 20 de noviembre de 2014, exp. T-884, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez (E).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 73001-23-33-000-2016-00763-01(AC)

Actor: KAREN DANIELA ARIAS OLARTE Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la Comisión Nacional del Servicio Civil en contra del fallo del 16 de diciembre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima que decidió: “PRIMERO. TUTELAR los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a un cargo público de la señora Karen

Daniela Olarte. SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, se le ORDENA a la Comisión Nacional del Servicio Civil que vincule a la accionante, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la expedición de esta providencia, al proceso de selección como dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC -, en la fase en la que se encontraba, para que continúe con las demás etapas. (…)”

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo La señora Karen Daniela Arias Olarte, en nombre propio, ejerció acción de tutela en contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al trabajo los cuales consideró vulnerados con ocasión del resultado de la prueba médica que se adelantó dentro de la Convocatoria 335 de 2016, para dragoneantes, donde fue calificada como no apta por talla baja.

En consecuencia, solicitó que se le ordenara a la entidad demandada se le incorpore nuevamente al proceso de selección de la Convocatoria 335 de 2016. La demanda de tutela tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos Señaló que es desplazada de la violencia del Municipio de Planadas, Tolima.

Explicó que se presentó a la Convocatoria 335 de 2016, concurso de méritos abierto para proveer los cargos de dragoneantes código 4114, grado 11, del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, que está adelantando la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad Manuela Beltrán. Indicó que ha superado todas las etapas del concurso de méritos, esto es, cumplió con los requisitos mínimos previstos en el Acuerdo 563 de 2016, de conformidad con la revisión de los documentos allegados con la hoja de vida, entre esos, la cédula de ciudadanía donde se precisa que su estatura es de 1.58 metros. Adujo que realizó las pruebas correspondientes al concurso, es decir, la psicológica clínica, la de valores y la físico-atlética, la entrevista y la valoración médica y todas fueron aprobadas y en la prueba psicológica fue catalogada como apta. Manifestó que la calificación obtenida en la valoración médica su resultado fue no apto y se le indicó que prestaba una inhabilidad con relación al examen médico por la talla, ya que su estatura es de 1.55 metros. Mencionó que esa calificación la excluyó definitivamente del concurso y por lo tanto, contra dicha decisión interpuso una reclamación el 9 de noviembre de 2016,

la cual fue resuelta confirmando la decisión de no apta y ratificó la restricción por talla baja.

3. Fundamento de la petición Anotó que la decisión adoptada por la entidad demandada le negó la posibilidad de acceder a un cargo en el INPEC y, además, al resolver de manera extemporánea la reclamación quebrantó las garantías constitucionales especiales que protegen a la población desplazada.

Aseguró que fue separada de su hogar por la violencia y no tiene como sufragar sus gastos ni los de su familia y la decisión adoptada por la Comisión Nacional del Servicio Civil la ha perjudicado libremente, por lo que se ve en la necesidad de acudir a la acción de tutela. Precisó que su estatura no afectaría su desempeño en el cumplimiento de las funciones como dragoneante y su calificación como no apta vulnera sus derechos fundamentales.

4. Trámite de la solicitud de amparo A través de auto del 30 de noviembre de 2016, el Tribunal Administrativo del Tolima admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la Comisión Nacional del Servicio Civil, como parte demandada1.

Posteriormente, el despacho sustanciador de segunda instancia evidenció una posible nulidad saneable dentro del proceso, toda vez que al mismo no se había vinculado a la Universidad Manuela Beltrán, ente universitario que, de conformidad con lo afirmado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, es el encargado del proceso de selección de las convocatorias 335 y 336 de 2016, mediante las cuales se haría la provisión de empleos vacantes en la planta de personal del INPEC. Tampoco se había vinculado al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario,

entidad en la que se encuentran las vacantes a proveer. 1 Folio 60 del expediente. Por lo anterior, se ordenó la notificación de la Universidad Manuela Beltrán y al INPEC mediante auto del 8 de marzo de 20172.

5. Argumentos de Defensa 5.1. Comisión Nacional del Servicio Civil El asesor jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil contestó la tutela en los siguientes términos: Señaló que la acción constitucional interpuesta es improcedente, pues el actor persigue atacar el Acuerdo 563 de 2016, para lo cual cuenta con otro mecanismo ordinario de defensa judicial como es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de

2011. Indicó que pese a ello, es posible que proceda la acción de tutela, siempre y cuando se encuentre acreditada la ocurrencia del perjuicio irremediable; sin embargo, en el presente caso no se demostraron los elementos mínimos para efectuar un análisis de fondo frente a la situación puesta en consideración del juez constitucional. Adujo que el Acuerdo 563 de 2016 consagró como requisito mínimo para participar en el concurso de méritos, entre otros, aceptar la totalidad de las reglas establecidas en la convocatoria y, en consecuencia, el demandante al inscribirse aceptó todos los términos y condiciones de la Convocatoria 335 de 2016. Manifestó que frente al reproche de la demandante en relación con la calificación de no apto por no contar con la estatura mínima para el cargo, la normatividad que rige la convocatoria es clara en indicar que uno de los requisitos de aptitud física

del aspirante es la estatura, lo cual obedece a las directrices dadas por el INPEC en la Resolución 5657 de 2015 y el profesiograma. Precisó que la exigencia de una estatura determinada no constituye un factor de discriminación ni un requisito caprichoso, sino que se deriva de un estudio técnico de los requerimientos mínimos para desarrollar el proceso de ingreso de personal que hará parte del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, lo cual se hace a través de los profesiogramas y perfiles profesiográficos de cada cargo. Mencionó que en el caso de los dragoneantes una estatura mínima adecuada facilita la proyección de autoridad, además que permite el uso apropiado de los elementos de seguridad propios del cargo y recalcó que las funciones son operativas y requieren de un alto compromiso del componente sistema esquelético. Anotó que exigir requisitos de tipo físico para el acceso a los empleos ofertados en la Convocatoria del INPEC no es violatorio del derecho a la igualdad de los 2 Folio 160 del expediente. aspirantes, toda vez que, dichos requerimientos tienen una justificación en las funciones a desempeñar, de acuerdo con lo considerado por la Corte Constitucional en la sentencia T-785 de 2013. Concluyó que, de conformidad con los resultados de la valoración médica entregados por la IPS Fundemos, la talla de la señora Arias Olarte es de 1.55 metros, es decir, inferior a la mínima requerida, lo cual constituye una inhabilidad, por lo que la actuación de la Comisión Nacional del Servicio Civil estuvo regida por el marco normativo de la convocatoria. 5.2. Universidad Manuela Beltrán La Universidad, mediante apoderado judicial, rindió el informe solicitado en los

siguientes términos: Señaló que la Comisión Nacional del Servicio Civil profirió el Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016, mediante el cual se adoptó la Convocatoria 335 de 2016 – INPEC Dragoneantes, para convocar al concurso abierto de méritos para proveer definitivamente las vacantes del empleo denominado dragoneante código 4114, grado 11. Precisó que, de acuerdo con la jurisprudencia, la convocatoria es ley para las partes y por tanto, no es susceptible de modificación alguna so pena de la vulneración de los principios de buena fe y de confianza legítima. Indicó que la Universidad Manuela Beltrán suscribió con la Comisión Nacional del Servicio Civil el Contrato 121 de 2016, cuyo objeto es desarrollar desde la etapa de verificación de requisitos mínimos hasta la consolidación de la información para la publicación de convocados a curso en la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC, los procesos de selección de las Convocatorias 335 y 336 de 2016. Manifestó que la valoración médica y establecimiento de inhabilidades médicas, en atención a lo dispuesto en el Acuerdo 563 de 2016, no es una prueba dentro del proceso de selección, pero si es un trámite previo y obligatorio para ingresar al concurso de formación o complementación. Mencionó que las inhabilidades de este tipo se encuentran reguladas en la Resolución 5657 del 24 de diciembre de 2015, del INPEC, por la cual se modifica el profesiograma, perfil profesiograma de inhabilidades médicas para los empleos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia – CCV de la entidad.

Anotó que a la concursante, de acuerdo con la publicación del 4 de noviembre de 2016, en la valoración médica fue calificada como no apta por presentar una inhabilidad con relación a la talla exigida en la convocatoria. Aseguró que el Acuerdo 563 del 2016 fue claro en indicar cuales eran las estaturas mínimas y máximas de los aspirantes de la Convocatoria 335 de 2016, esto es, para las mujeres, la estatura mínima es de 1.58 m y la máxima 1.98 y que la estatura sería evaluada al momento de la presentación de la valoración médica y la realizaría un médico especialista en salud ocupacional, siendo esa la única valoración válida para el proceso de selección. Concluyó que uno de los requisitos para la participación en el concurso, establecidos en el artículo 9 del Acuerdo 563 de 2016, era aceptar en su totalidad las reglas establecidas en la convocatoria, por lo que solicitó que no se tutelaran los derechos fundamentales invocados por la demandante. 5.3. Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario Pese a que fue debidamente notificado no realizó pronunciamiento alguno3.

6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima mediante providencia del 16 de diciembre de 2016 amparó los derechos fundamentales invocados con base en los siguientes fundamentos: Manifestó que la acción de tutela interpuesta era procedente como quiera que pretende le sean tutelados los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y el trabajo de la señora Karen Daniela Arias Olarte, pues si bien contra los actos procede otro mecanismo de defensa judicial, para el juez constitucional,

con base en varias providencias de la Corte Constitucional, no son idóneos y eficaces, pues la tardanza de este tipo de procesos permite concluir que cuando el litigio sea definido ya habrá finalizado la convocatoria y la decisión adoptada será inocua. Precisó que sobre el tema de la estatura el Consejo de Estado, con sentencia del 14 de marzo de 2013, indicó que los entes públicos y privados están autorizados a establecer limitaciones a diferentes cargos, siempre y cuando la motivación sea altamente racional y objetivamente válida, momento en el cual asume la carga de la prueba de justificar su actuación, de lo contrario deberá presumirse que dicho trato es discriminatorio. Con base en este argumento y al revisar la Convocatoria 132 de 2012, en sede de tutela, inaplicó el artículo 40 de la misma por considerarlo abiertamente inconstitucional, porque no se presentó una explicación clara para imponer límites en las tallas de los aspirantes a los cargos de dragoneantes del INPEC. Indicó que de acuerdo con los fundamentos jurisprudenciales, se debían proteger los derechos fundamentales alegados por la actora y, como consecuencia de ello, se ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil que le permita continuar con las demás etapas del concurso, teniendo en cuenta que no la podían excluir del concurso por su talla. 3 Folios 161 vto. y 162 vto. del expediente. Advirtió que en el expediente no se encontraron razones, expresadas bajo criterios de certeza, que permitiera concluir que la talla de la demandante le generaría problemas en el entrenamiento y en el uso de armas o vehículos.

7. La Impugnación Inconforme con la decisión de primera instancia, la Comisión Nacional del Servicio Civil la impugnó con base en los siguientes argumentos: Indicó que la normatividad que rige la convocatoria es clara al precisar que uno de los requisitos de aptitud física del aspirante es la estatura, lo cual obedece a las directrices dadas por el INPEC en la Resolución 5657 del 24 de diciembre de 2015 y el profesiograma.

Mencionó que la señora Karen Daniela Arias Olarte, al inscribirse aceptó todos los términos y condiciones de la Convocatoria 335 de 2016, los cuales son determinantes para continuar con el proceso de selección y tenía conocimiento de la realización de una valoración médica, de conformidad con los artículos 48 y 50 de la norma en cita. Afirmó que la exigencia de una estatura determinada no constituye factor de discriminación ni un requisito caprichoso, sino que deriva del estudio técnico de los requerimientos mínimos para desarrollar el proceso de ingreso de personal que hará parte del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, lo cual se hace a través de los profesiogramas y perfiles profesiográficos de cada cargo. Aclaró que el INPEC de modo alguno actuó de forma caprichosa al establecer el requisito de estatura mínima como inhabilidad para continuar en el proceso de selección, toda vez que, luego del estudio minucioso realizado por la entidad, se logró determinar que la misma se justifica en que la estatura mínima adecuada facilita la proyección de autoridad y el uso apropiado de los elementos de seguridad propios del cargo. Explicó, además, que una talla inferior aumenta el riesgo de ser golpeado o

agredido, debido a que la población de internos considera la talla baja como una debilidad, lo cual puede generar accidentes de trabajo graves o fatales. Aclaró que la parte demandada garantizó el derecho de defensa y contradicción de la señora Arias Olarte al permitirle presentar una reclamación contra la calificación obtenida, la cual fue resuelta mediante el Oficio Rec_581936_09112016_13_55_27_8d58dd22, acto administrativo con el cual se confirmó la decisión de no apta en la valoración médica. Explicó que si bien en otras convocatorias del INPEC se inaplicaron las normas sobre la exclusión de aspirantes al grado de dragoneantes de esa institución en virtud de la talla, en el caso de esta convocatoria dichas falencias fueron saneadas por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario y por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en atención a los fundamentos y requerimientos que la jurisprudencia constitucional realizó y por lo tanto, en el caso en estudio la imposición de medidas limitantes no vulnera los derechos fundamentales de la parte demandante. Reiteró que la acción de tutela es improcedente, ya que con la misma pretende contrariar las reglas encargadas de regir el proceso de selección Convocatoria 335 de 2016, esto es, el Acuerdo 563 de 2016, el cual a su vez se encuentra sustentado en el Decreto Ley 407 de 1994 y la Resolución 5657 de 2015, para lo cual la demandante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para controvertir las actuaciones que considera contrarias a sus derechos fundamentales, esto es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del

derecho. Adujo que el estudio de legalidad de los actos administrativos que establecen las normas del concurso no es competencia del juez de tutela y, por tanto, debe acudirse a los medios judiciales ordinarios consagrados para ello. Solicitó que se revocara la sentencia impugnada y en su lugar se denegaran las pretensiones de la demanda toda vez que en ninguna forma se ha configurado una vulneración de los derechos fundamentales, por el contrario, la entidad impugnante ha sido respetuosa de las reglas de la convocatoria.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia por el Tribunal Administrativo del Tolima, de conformidad con los decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015.

2. Problema jurídico Corresponde en este caso determinar si, de conformidad con los argumentos planteados en el escrito de impugnación, hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima que amparó los derechos fundamentales de la señora Karen Daniela Arias Olarte, para lo cual, inicialmente, se determinará si la acción de tutela es procedente y en caso afirmativo, si el requisito de una estatura mínima para continuar con el proceso de selección para los cargos de dragoneantes del INPEC es discriminatorio y vulnera los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, y al debido proceso.

3. Caso concreto Con la presente solicitud de amparo la señora Karen Daniela Arias Olarte pretende la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, y al debido proceso, los cuales consideró vulnerados al haber sido calificado como no apta

para continuar con el proceso de selección para proveer las vacantes de los cargos de dragoneantes del INPEC de conformidad con la Convocatoria 335 de 2016, por cuanto tiene una talla menor a la mínima requerida. En la sentencia de primera instancia, el Tribunal Administrativo del Tolima amparó los derechos fundamentales y ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil vincular a la demandante al proceso de selección que se adelanta para proveer los cargos de dragoneantes del INPEC. La Comisión Nacional del Servicio Civil impugnó la decisión de primera instancia y reiteró que la acción de tutela es improcedente porque lo que pretende la demandante es controvertir la legalidad de la directriz impartida para el concurso de méritos para proveer los cargos de dragoneantes del INPEC contenida en el Acuerdo 563 de 2016. Aclaró, además, que las decisiones que calificaron a la actora como no apta están basadas en las normas que rigen el concurso de méritos y que la imposición de una estatura mínima responde a una necesidad del servicio para cumplir con las funciones del cargo a proveer. Con el objeto de desarrollar el problema jurídico planteado, la Sala tendrá en cuenta el siguiente análisis: Improcedencia de la acción de tutela La acción de tutela está consagrada para garantizar derechos fundamentales de las personas cuando estos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por particulares, pero su procedencia está supeditada a los requisitos de inmediatez y subsidiariedad. El artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, establece que la acción de tutela no procede, entre otros, cuando existan otros recursos o medios de defensa

judiciales. En este caso, la Sala considera que, la demandante, para controvertir la decisión de exigir una estatura mínima para continuar con el proceso de selección para proveer los cargos de dragoneantes de la Convocatoria 335 de 2016 del INPEC, cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para proteger los derechos fundamentales invocados, es decir, acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., proceso que, contrario a lo manifestado por el juez de primera instancia, sí es idóneo para buscar el amparo de derechos fundamentales. Igualmente, en esos procesos, para lograr una eficaz protección de los derechos fundamentales, la demandante podría solicitar el decreto de las medidas cautelares consagradas en los artículos 229 a 241 del C.P.A.C.A. para, así, evitar la consumación o agravación del daño. Frente a la procedencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo mediante el cual se convoca a un concurso público para proveer cargos por el sistema de méritos, la Sección Segunda de esta Corporación ha indicado que por ser el instrumento que determina las reglas del mismo, este es un acto definitivo susceptible de ser controvertido ante la jurisdicción contencioso administrativa. El Consejo de Estado, Sección Segunda4, ha precisado lo siguiente: “(…) Los actos de trámite, son disposiciones instrumentales que permiten desarrollar en detalle los objetivos de la administración; entonces la existencia de estos actos no se explica por sí sola, sino en la medida en que forman parte de una secuencia o serie de

actividades unidas y coherentes con un espectro de más amplio alcance que forma una totalidad como acto. Por el contrario, los actos definitivos ponen fin de manera perentoria a la actuación administrativa, de modo que en ellos se agota la actividad de la administración, o tan sólo queda pendiente la ejecución de lo decidido. Ahora bien, es cierto que los únicos actos susceptibles de la Acción Contenciosa Administrativa son los actos definitivos, es decir que se excluyen los de trámite, pues éstos se controlan jurisdiccionalmente como parte integrante del acto definitivo y conjuntamente con éste, es decir de aquel que cierra la actuación administrativa. No obstante, el que un acto sea definitivo, no depende siempre de hallarse situado en el final del trámite, pues puede ser que cierre un ciclo autónomo de la actuación administrativa claramente definido y que como tal pueda ser impugnado mediante la acción de nulidad. (…) En lo que concierne al presente caso, el Acuerdo No. 061 de 2009 que ha sido demandado, no es un acto simplemente de trámite, pues se trata del acto reglamentario de convocatoria, que por disposición legal gobierna todo el trámite y no está subordinado a los demás que se realicen posteriormente, es decir tiene identidad propia y no depende de lo que suceda después de él. (…) Según la preceptiva legal, el acuerdo por medio del cual se convoca a un concurso público para proveer cargos por el sistema de méritos, es el instrumento que provee las reglas del 4 Providencia del 8 de marzo de 2012, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicación

número: 11001-03-25-000-2010-00011-00(0068-10). concurso y como tal concluye definitivamente esa etapa, pues la convocatoria es norma reguladora de todas las demás fases del concurso. Es indiscutible entonces que el acto de convocatoria, en atención a su dimensión eminentemente normativa y de acatamiento forzoso para la administración y los interesados, ostenta plena autonomía, por lo tanto no es un acto instrumental o accesorio de otros posteriores, sino que puede ser demandado directamente sin esperar, como sugiere la parte accionada, a que se confeccione la lista de elegibles como acto final. Se añade además, que por su carácter general, la convocatoria no es susceptible de recursos, y no puede depender de los demás actos que lo desarrollan, como el de confección de la lista de elegibles. Por el contrario, si el acto de convocatoria, dada su autonomía e importancia como norma reguladora del concurso, fuese retirado del ordenamiento jurídico, caerían las demás etapas del proceso y no al contrario. Se sigue de lo anterior que sí es demandable la convocatoria, pues no se trata de un acto de trámite. (…)” En el caso en estudio, la exigencia de una estatura mínima está consagrada en el artículo 52 del Acuerdo 563 de 2016, que establece expresamente: “Artículo 52º. ESTATURA MÍNIMA Y MÁXIMA DE LOS ASPIRANTES: De conformidad con la Resolución 005657 del 24 de diciembre de 2015 del INPEC, uno de los requisitos de aptitud física del aspirante es la

estatura, la cual debe encontrarse dentro de los siguientes rangos:  Hombres Mínima: 1.66m y Máxima: 1.98m  Mujeres Mínima: 1.58m y Máxima 1.98m La estatura de los aspirantes será evaluada al momento de la presentación de la valoración médica, dicha medición será realizada por el Médico Especialista en Salud Ocupacional, siendo ésta la única valoración válida para el proceso de selección. La Comisión Nacional del Servicio Civil, recomienda que el interesado que no cumpla con los estándares de estatura mínima y máxima aquí precisados, no se inscriba en el proceso, so pena de ser excluido.” De la anterior transcripción es evidente que la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados por la demandante se deriva del Acuerdo 563 de 2016, mediante el cual se convoca a concurso – curso abierto de mérito para proveer definitivamente las vacantes del empleo denominado dragoneante, código 4114, grado 11, perteneciente al régimen específico de carrera del INPEC, acto que puede ser controvertido ante la jurisdicción contenciosa administrativa, en atención a que es un acto definitivo que define las directrices del concurso de méritos. Esta posición fue acogida por esta Sala de Decisión en sentencia del 23 de febrero de 2016, mediante la cual se dirimió el conflicto constitucional planteado en un caso con similitudes fácticas y jurídicas a los planteados en el proceso de la referencia5. Sin embargo, la Sala aclara que dicho requisito de procedibilidad puede ser superado cuando se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable, el cual

se configura, en términos de la Corte Constitucional, “…cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen…”6. Al momento de analizar si en un caso particular se está ante un perjuicio irremediable que justifique el amparo transitorio, deben evaluarse en conjunto los siguientes elementos, los cuales han sido definidos de forma reiterativa bajo los siguientes términos7: i) Que el perjuicio sea inminente, lo cual implica que la amenaza exista o esté por existir. ii) Que éste sea grave y tenga la suficiente entidad para comprometer un bien moral o material de la persona. iii) Que haya necesidad de adoptar medidas urgentes para superar la condición de amenaza del derecho fundamental. iv) Que no se pueda postergar la acción de tutela, pues de lo contrario el mecanismo de protección sería ineficaz. Por tanto, este perjuicio irremediable debe ser inminente o actual, y además ha de ser grave, y requerir medidas urgentes e impostergables8. 5 Radicación: 18001-23-33-000-2016-00273-01, Actor: Glendurley Castillo Cuéllar. 6 Corte Constitucional, sentencia T-636 de 2006, con ponencia de la magistrada Clara Inés Vargas Hernández. 7 Corte Constitucional, sentencias T-225 de 1993, T-809 de 2013, T-695 de 2014 y T-884 de 2014. 8 Los presupuestos para la configuración del perjuicio irremediable fueron delimitados por la Cor