CE-73001-23-33-000-2017-00089-01(3746-19)-2020

PENSIÓN DE INVALIDEZ DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA RETIRADO

DEL SERVICIO POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL / PRUEBA

EXTRAPROCESAL DEL DICTAMEN DE PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL POR JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ – Requisitos de validez / DERECHO DE CONTRADICCIÓN – Vulneración En el asunto bajo estudio, el demandante prestó servicio militar en el Ejército Nacional, encontrándose en servicio cuando fue valorado por la Junta Medica Laboral (No. 2971 del 1 de julio de 1998), en la cual se encontró que se le clasificó la lesión como: “incapacidad relativa y permanente, no apto para actividades militares”, motivo por el cual presenta una disminución de la capacidad laboral del 24%, ocurrido en el servicio, pero no por causa y razón del mismo. Se encontró probado que el demandante no convocó al Tribunal Médico Militar de Revisión Laboral dentro del término que la ley concede, por lo que la decisión de la Junta Médica Laboral quedó en firme. Que el demandante le solicitó al Ejército Nacional convocatoria de una nueva Junta Médico Laboral, petición respecto de la cual la entidad demandada se abstuvo de realizar pronunciamiento. Con fundamento en lo anterior, el demandante acudió ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, que le calificó una pérdida de la capacidad laboral del 100% sin que se haya determinado la fecha de estructuración, ni si la lesión fue adquirida en el servicio, por causa y razón del mismo. (…) De acuerdo con las

disposiciones contenidas en el Decreto 1352 del 26 de junio de 2013, “por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez, y se dictan otras disposiciones” se estableció que quien requiera un dictamen para establecer la pérdida de la capacidad laboral y necesite allegarlo como prueba en un proceso judicial, se hace necesario demostrar el interés jurídico, la finalidad del dictamen e individualizar las partes interesadas, para que la organización actúe como perito y tenga la validez probatoria necesaria para acceder al derecho pretendido. Revisadas las pruebas allegadas al expediente, no se advierte que el demandante haya cumplido con los presupuestos que la norma consagra, para la eficiencia probatoria que quiere hacer valer al dictamen referido.

Veamos: En el expediente no obra prueba de la cual se permita establecer la forma y/o el procedimiento que el demandante utilizó ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, tendiente a la valoración de su capacidad laboral, pues del acervo probatorio enlistado anteriormente, únicamente obra el informe de ponencia y el dictamen a través del cual la entidad encontró la disminución de la capacidad laboral del demandante en 100%. Esta Subsección considera que la prueba pericial solicitada por el demandante y practica de manera anticipada previo a acudir ante la administración en procura de obtener el derecho reclamado, tendría pleno valor probatorio, si el interesado cumple con los presupuestos que el Decreto 1352 de 2013 contempla, esto es, que en el trámite de la solicitud se le informe a la entidad el interés jurídico y la finalidad que se

pretende, que en este caso corresponde a que se va aportar a un proceso contencioso administrativo en el que se pretende el reconocimiento de la pensión de invalidez. Tampoco, el demandante puso de presente que el Ejército Nacional se constituía como parte interesada en la calificación, más aún no obra prueba que demuestre que la entidad castrense haya participado del dictamen. La omisión de la citación de la parte contraria para la realización del dictamen conlleva a la imposibilidad de formular objeciones, violando el principio de contradicción, sin posibilidad de discusión al interior del proceso judicial, constituyéndose de poca utilidad para lograr la pretensión del reconocimiento pensional. Con fundamento en lo anterior, la Sala advierte que el dictamen pericial fue indebidamente incorporado al proceso, en razón a que no se cumplió con los presupuestos que la ley consagra para su expedición y, además, no fue sometido a objeciones por parte del Ejército Nacional, motivo por el cual carece de mérito probatorio, y no puede ser valorado judicialmente como se pretende.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 48 / DECRETO 2728 DE 1968 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 094 DE 1989 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 094 DE 1989 – ARTÍCULO 8 / DECRETO 094 DE 1989 – ARTÍCULO 21 / DECRETO 094 DE 1989 – ARTÍCULO 90 / DECRETO 1796 DE 2000 – ARTÍCULO 39 / DECRETO 1753 DE 2013 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO

174 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 176 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 226 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 232 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279

PENSIÓN DE INVALIDEZ DE SOLDADO REGULAR – Improcedencia / REAJUSTE INDEMNIZACIÓN POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL – Improcedencia por pérdida de capacidad laboral en porcentaje inferior al señalado en la ley / INDEMNIZACIÓN POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL – Prestación unitaria / PRESTACIÓN UNITARIA – Debe reclamarse dentro del término de caducidad del contencioso subjetivo de nulidad Como la decisión del juez se debe fundar en las pruebas regular y oportunamente aportadas al proceso, según lo ordenaba el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil (actualmente artículo 164 del Código General del Proceso), para la Sala es claro que en el sub lite únicamente se probó que la disminución de la capacidad laboral del demandante fue del 24%, porcentaje que es inferior al exigido en el artículo 90 del Decreto 094 de 1989, norma aplicable al actor en su condición de Soldado Regular, y tampoco es igual o superior al 50% previsto en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 , eventualidad en la cual procedería estudiar en virtud del principio de favorabilidad el derecho a la pensión de invalidez en el Sistema General de Seguridad Social. Por otra parte, en lo que concierne a la indemnización por invalidez, se precisa que el Subjefe de Estado Mayor del

Ejército Nacional, mediante la Resolución 012207 del 22 de diciembre de 1998, le reconoció al demandante la indemnización por disminución de la capacidad laboral en aplicación de los índices regulados en el Decreto 094 de 1989 y al haber perdido el 24% de su capacidad laboral, por lo que es inviable el incremento del monto de la indemnización. Además, si considera enjuiciar dicho acto administrativo, por ser una prestación que se agota en un único pago, la acción que se pretenda ejercer se encuentra sujeta al término de caducidad. Así las cosas, se advierte que el demandante debió controvertir dentro de los términos que la ley señala, el acto administrativo contenido en la Resolución 012107 del 22 de diciembre de 1998 (cuaderno pruebas parte demandante), a través del cual se le reconoció y ordenó el pago de la indemnización por disminución de la capacidad laboral equivalente a la suma de $3.063.808, por haber definido su situación jurídica particular y concreta respecto de dicha prestación económica, sin que en el plenario exista pretensión tendiente a cuestionar la validez del mencionado acto, conforme así lo encontró probado el a quo. Surge entonces de lo expuesto, que es improcedente aumentar el monto de la indemnización por invalidez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 73001-23-33-000-2017-00089-01(3746-19)

Actor: JHON ADALVER CORTÉS TRUJILLO

Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el veintidós (22) de mayo de dos mil diecinueve (2019), por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima, negó las pretensiones de la demanda promovida por el señor Jhon Adalver Cortés Trujillo en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2471 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda Jhon Adalver Cortés Trujillo, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del acto ficto o presunto surgido por el silencio de la administración respecto a la petición radicada en el Ejército Nacional el 6 de octubre de 2014, por medio de la cual solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez o sanidad y el reajuste de la indemnización a la que tiene derecho.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se declare la existencia del acto administrativo ficto o presunto producto del silencio de la administración, y como

consecuencia de ello, condenar a la entidad demandada, a reconocer y pagar una pensión por sanidad o invalidez en cuantía equivalente al 95% del salario 1 “ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).”. devengado mensualmente, conforme lo dispone el ordenamiento jurídico, a partir del retiro del demandante, con discapacidad psicofísica, según lo expuesto por el peritaje médico laboral, sin solución de continuidad, desde el mismo momento en que ha sido declarado, en forma absoluta y permanente, incluyendo los demás emolumentos y de conformidad con lo preceptuado por el numeral 3.5. del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, en concordancia con el artículo 2 del Decreto

Reglamentario 1157 de 2014 y el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004. En forma subsidiaria, solicitó dar aplicación al literal a) del artículo 40 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con el principio de favorabilidad. De la misma forma, solicitó reconocer y pagar el reajuste de la indemnización que legalmente le corresponda, conforme a los parámetros que por incapacidad psicofísica determina el ordenamiento jurídico y acorde con el mandato del Decreto 094 de 1989 y el Decreto 1796 de 2000, al literal a) del artículo 40 de la Ley 100 de 1993. al momento del retiro. Con fundamento en lo anterior, pretendió que se ordene el pago de la indexación respectiva, dentro de la que están incluidos la corrección monetaria e intereses correspondientes; que se le reconozca y pague el equivalente a 100 salarios mínimos legales vigentes, como reparación de los perjuicios causados de acuerdo con el artículo 138 del CPACA; y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 195 ibidem. 1.1. Hechos Las pretensiones de la demanda se fundan en los siguientes hechos (ff. 65 – 74): El demandante prestó sus servicios al Ejército Nacional, siendo retirado del servicio activo, en condiciones de discapacidad médico laboral, contando en la actualidad con una disminución del 100% según el peritaje que se acompañó con la demandante, emitido por la Junta Regional de Invalidez del Ministerio de Trabajo, practicada de conformidad con lo establecido en el Decreto 1352 de 2013, reglamentado por el artículo 16 de la Ley 1562 de 2012.

Afirmó que las lesiones que dieron origen a la evaluación médica y su posterior retiro de la institución, son sustancialmente graves, al punto que a juzgar por la situación actual del demandante, lo mantiene al margen de cualquier desempeño laboral en el sector privado, lo cual y dada la magnitud como trascendencia de la enfermedad que padece y las lesiones que presenta, originadas durante su permanencia en el Ejército Nacional, permite inferir que el dictamen emitido por Medicina Laboral es desproporcionado y no se ajusta a su gravedad como a las premisas del artículo 15 del Decreto 1796 de 2000 y normas concordantes. Sostuvo que, dadas las afecciones a su salud, no ha recibido de la entidad demandada, con regularidad, el tratamiento ni la asistencia médica adecuadas, lo que ha generado el grave decaimiento de sus condiciones de salud al punto de padecer en la actualidad un alto grado de discapacidad laboral que lo hacen acreedor a una pensión de invalidez. Manifestó que, desde la época de su desacuartelamiento, el demandante no ha tenido recuperación alguna y ha dependido siempre para su formulación médica y tratamiento de sus familiares, lo que se ha constituido en una pesada carga ante la imposibilidad de obtener unos ingresos razonables y dignos, por causa de su discapacidad psicofísica. Afirmó que la causa del retiro del Ejército Nacional, lo fue por su no aptitud para desempeñarse como soldado, circunstancia que tendrá mayor relevancia cuando de acceder a la actividad laboral del sector privado se trata. Por este motivo, se le solicitó a la entidad demandada, el reconocimiento y pago de una pensión de

invalidez y el reajuste de la indemnización, previo examen y reevaluación de sus actuales condiciones sicosomáticas, y el tratamiento y suministro de medicamentos que la gravedad de su estado de salud demanda. 1.2. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 29, 48, 49, 53, 228, 229 y 230 de la Constitución Nacional; 9 del Código Sustantivo del Trabajo; numeral 3.5. del artículo 3 de la Ley 923 de 2004; 2 del Decreto 1157 de 2014; 32 del Decreto 4433 de 2004, Decreto 094 de 1989; 15, 37, 44, 45 del Decreto 1496 de 2000 y 40 de la Ley 100 de 1993.

2. Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, en escrito visible a folios 103 a 124 del expediente, se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que por el hecho de radicar derechos de petición elevados por la administración, referente a la definición de la situación pensional del demandante, generando consigo actos administrativos, no es óbice para generar respuesta de forma y fondo, que se puedan impugnar por vía judicial, cuando en las mismas ya ha sido definidas en derecho, sin generar con ello una situación nueva.

Alegó que el demandante fue evaluado por las autoridades de sanidad militar al momento de su ingreso a la institución, al igual que a su retiro, por lo que su situación de sanidad fue definida por las autoridades competentes y bajo

normatividad vigente para ello. En relación con el acta de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, alegó que se trata de una apreciación subjetiva que deberá probar legal y honradamente, y respecto de la cual presenta oposición, en donde la calificación opera frente a las actividades del diario vivir, y en respecto a las actividades propias de la vida militar, su situación ya fue plenamente definida y a la fecha ejecutoriada. Refirió que, frente a las afecciones del actor, estas ya fueron definidas por las autoridades de sanidad militar, como en derecho corresponden, situaciones fácticas por las que ya existe un pronunciamiento judicial (sentencia de primera y segunda instancia) frente a su causa pretendi, configurándose la cosa juzgada. Consideró que en el presente caso se presentó el fenómeno de la caducidad respecto de las Actas de la Junta Médico Laboral, que cumple con todos los elementos propios del acto administrativo, que define o no la permanencia del soldado regular en la institución castrense. Mencionó que dicho acto es autónomo en cuanto tiene recursos que no ejerció el demandante, el cual debe ser controvertido ante la jurisdicción contenciosa administrativa, el cual debe ser demandado dentro de los 4 meses a su expedición, circunstancia que no sucedió en el presente caso, configurándose la caducidad del medio de control. Alegó que el demandante no acredita una condición especial nueva frente a la situación pensional ya resuelta de fondo, lo que pretende es revivir términos con actos de la administración promovidos por derechos de petición, que no crean, modifican o extinguen una condición especial frente al tema pensional.

Objetó el peritaje realizado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, en la cual se omitió las situaciones de hecho y de derecho que ya definió las autoridades de sanidad militar, generando con ello nuevos exámenes, valoraciones y diagnósticos. Manifestó que su bien es cierto, las lesiones y/o afecciones sufridas por el demandante fue dentro de la actividad militar (servicio militar obligatorio), la competencia para evaluar la disminución de la capacidad laboral corresponde a las fuerzas militares, toda vez que lo que se pretende es verificar su discapacidad solo para la actividad militar, más no para la vida del común. Sostuvo que la definición de la capacidad psicofísica del personal al servicio de las fuerzas militares con fines prestacionales, se determina por mandato de la ley, por las autoridades médico laborales y de policía instituidas en el artículo 19 del Decreto 94 de 1989, en aspectos referidos al ejercicio de la actividad castrense o de policía, sin que estén facultadas para definir la capacidad laboral en actividades ordinarias o el régimen de incapacidades para el desarrollo de cualquier otro empleo, que fue confiado por la Ley 100 de 1993, a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez . Adujo que el peritaje realizado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, por carecer de los requisitos legales establecidos para su consecución, en cuanto a la inexistencia de los requisitos establecidos en la ley para la solicitud y el decreto de la prueba y la obtención de la misma. Sostuvo que al dictamen que se allegó con la

demanda, no se aportan los exámenes, análisis y pruebas que se tuvieron en cuenta para la valoración, tampoco se expresan los criterios que se tuvieron en cuenta en la aplicación del Decreto 1796 de 2000 y 094 de 1989, no se señala el índice de cada lesión aplicable y el desarrollo de la fórmula que utiliza las fuerzas militares, y no se señala que las afecciones fueron adquiridas en el servicio militar. Mencionó que conforme a las disposiciones del Decreto 2463 de 2001, aplicable a la Junta Médico Regionales, se establecen las condiciones que deben reunir las entidades para calificar la pérdida de la capacidad laboral (historia clínica, exámenes clínicos, certificación sobre proceso de rehabilitación, etc.). Considera que la prueba allegada, no puede ser considerad, pues existe ausencia de los requisitos legales para decretar un dictamen cuando existe uno que versa sobre los mismos puntos, practicado por el Ministerio de Defensa Nacional, así como el demandante no activó la convocatoria al Tribunal Médico Laboral de Revisión, por lo que el actor pretende es revivir términos ya expirados. Manifestó que no es procedente el reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de pensión de invalidez, por cuanto no reúne los requisitos para el reconocimiento y el demandante dentro de los términos y oportunidades previstas en la ley, no ejerció los recursos y acciones tendientes a obtener la nulidad de la decisión médico laboral. Consideró que, la invalidez genera el derecho a pensión en el momento de la desvinculación del servicio, por lo que la norma que gobierna la prestación es el Decreto 1796 de 2000 (art. 38) y el artículo 90 del Decreto 94 de 1989, que exige

como mínimo una incapacidad del 75% o más, para tener derecho. Conforme con lo anterior, no es posible aplicar las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por expresa exclusión que establece el artículo 279.

3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima, a través de la sentencia proferida el veintidós (22) de mayo de dos mil diecinueve (2019), negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

Advirtió que a través de la solicitud elevada por la parte demandante el 6 de octubre de 2014, la entidad demandada no se manifestó expresamente en relación con las pretensiones que se invocan, razón por la cual concluyó que operó el silencio administrativo ficto o presunto de carácter negativo, cuya legalidad entró a estudiar. Luego de realizar un análisis normativo respecto a régimen especial de pensión de invalidez aplicable a los miembros de la Fuerza Pública, estableció que, si bien son las autoridades militares las competentes para determinar la pérdida de la capacidad laboral de los miembros de la Fuerza Pública, también lo es que en virtud de lo consagrado en el parágrafo del numeral 3 del artículo 1 del Decreto 1352 de 2013, los miembros de la fuerzas militares podrán acudir a las Juntas de Calificación de Invalidez para que emitan el correspondiente dictamen, pero este solo podrá ser teniendo en cuenta como prueba pericial. Sostuvo que, al proceso fue allegada una nueva valoración de la capacidad laboral del demandante, efectuada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, el 4 de diciembre de 2015, en la que se determinó que el demandante padece

“esquizofrenia paranoide” y que actualmente tiene una pérdida de la capacidad laboral del 100%. No obstante, el Tribunal encontró probado que, en la mencionada acta, no se estableció la fecha de estructuración de la afección que aqueja al demandante, como tampoco la calificación de origen de esta, lo que le impidió concluir que la deficiencia que ostenta en la actualidad el demandante se hubiera producido como consecuencia de la prestación del servicio militar. También mencionó que conforme con el Acta de la Junta Médico Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército, la afección que padecía el demandante y que generó para la época una pérdida de su capacidad laboral del 24%, se produjo en el servicio pero no como causa o razón del mismo, situación que impide concluir quela disminución de la capacidad laboral o el deterioro psicofísico del afectado, sea una consecuencia directa de las afecciones que pudo haber sufrido en la prestación del servicio militar obligatorio, y su deterioro es productor del paso del tiempo que aqueja a las personas que sufren de enfermedades mentales, máxime si no ha estado sometido al tratamiento médico y científico idóneo. Y con relación al acta de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, manifestó que está sometida al procedimiento pericial que establece el Código General del Proceso, pero solo en los aspectos no contemplados en el CPACA, advirtiendo que las partes en la debida oportunidad podrán aportar los dictámenes que deberán ser sustentados y discutidos dentro del proceso, para su correspondiente contradicción. Conforme con lo anterior, consideró el a quo que la

prueba técnica aportada por el demandante no cumplió con las exigencias señaladas, y encontró que no instó al juzgador a que acometiera tal trámite en aras de darle plena validez. Por lo anterior, el demandante no pudo demostrar que la pérdida de la capacidad laboral en los términos anotados por la Junta Regional de Calificación de Invalidez (100%), se produjo como consecuencia de la prestación del servicio militar obligatorio o que el deterioro de la afección hubiera sido producto del mismo, pues la mencionada acta nada dijo acerca de la fecha de estructuración, circunstancia que impide determinar responsabilidad alguna por parte de la entidad demandada. Así las cosas, el demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez establecida en el artículo 89 del Decreto 94 de 1989, en cuanto el grado de incapacidad no alcanza el 75% requerido, y tampoco habrá lugar a dar aplicación al régimen del Sistema de Seguridad Social, por el porcentaje establecido que es inferior al 50% que exige la Ley 100 de 1993, y porque la prueba aportada no cumplió con la rigurosidad procedimental, requisito indispensable para determinar a cargo de la entidad el reconocimiento de la pensión de invalidez. En relación con la petición del reajuste de la indemnización por pérdida de la capacidad laboral, no obra petición expresa en la demanda de nulidad en contra del acto expreso que la reconoció y tampoco fueron surtidos los presupuestos procesales para el efecto.

4. Recurso de apelación Mediante escrito visible a folios 230 a 236 reverso del expediente, el demandante a través de apoderado judicial, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y

acceder a las pretensiones de la demanda. Reiteró que como el demandante obtuvo como resultado una evaluación médico laboral equivalente al 100% realizada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, que supera el 50% exigido por la Ley 923 de 2004, le da el derecho a la pensión de invalidez, por cuanto dicha incapacidad guarda relación con las lesiones y patologías padecidas en servicio activo en el Ejército Nacional, siendo este medio de prueba eficaz y acorde con los planteamientos del artículo 28 y siguientes del CPACA. Adujo que el dictamen médico pericial que emitió la Junta Regional de Calificación del Huila cumple todos los criterios legales del artículo 218 y siguientes del CPACA, en concordancia con el artículo 226 de CGP. Sostuvo que no es extraño que la incapacidad médico laboral que ofrece la prueba se haya incrementado al 100%, haciéndose latente el daño antijurídico causado a su salud, que harían dable el reconocimiento y pago de la pensión de sanidad, la cual habría que correr a partir de la fecha del retiro (1 de julio de 1998). Mencionó que su para el fallador de primer grado pudo ser insuficiente el dictamen pericial, sostuvo que existiendo las herramientas legales para subsanarlo o clarificarlo, estas se omitieron, lo que constituye violación al debido proceso, ya que debió acudir a la aplicación del artículo 220 del CPACA, disponiendo la diligencia de contradicción. Alegó que no es obligatoria la convocatoria al Tribunal de Revisión Militar y de Policía, por cuanto conforme al artículo 29 del Decreto 094 de 1989, es facultativa

y puede hacerla el evaluado, sin que ello impida acudir a la administración de justicia directamente. Manifestó el incumplimiento de las normas a los deberes de protección en materia de seguridad social y derecho a la salud, ante la negligencia de la entidad en su protección oportuna sanitaria, como le correspondía, lo que evidencia el daño antijurídico a la salud del demandante, que no estaba obligado a soportar. Insistió en el reajuste de la indemnización como consecuencia directa de la pensión que se deberá reconocer, la cual es compatible con la pensión de sanidad conforme a lo dispuesto por la Ley 923 de 2004, por considerar que se ajusta a los hechos y el derecho.

5. Alegatos de conclusión Vencido el término concedido mediante auto del 22 de noviembre de 2019 (f. 250) conforme a lo previsto en el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, las partes y el Agente del Ministerio Público se abstuvieron de presentan alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, procede revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, se determinará si es procedente el reconocimiento de la pensión de invalidez al demandante con fundamento en el concepto rendido por la Junta

Regional de Calificación de Invalidez del Huila obtenido a petición de parte extraproceso, y si el mismo se considera válido para demostrar la disminución de la 2 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. capacidad laboral alegada para acceder a la prestación solicitada. El Tribunal Administrativo del Tolima mediante la sentencia del 22 de mayo de 2019 (ff. 205 – 211 reverso), negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. 2.3. Análisis de la Sala 2.3.1. Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1.1. De la pensión de invalidez en el régimen de seguridad social especial previsto para los integrantes de la Fuerza Pública En lo relacionado con el estado y la capacidad psicofísica de los miembros de la Fuerza Pública debe decirse que los Decretos 2728 de 1968, 1836 de 1979, 094 de 1989, 1796 de 2000 y 4433 de 2004 se han ocupado al detalle de estos aspectos, precisando los procedimientos médico científicos a través de los cuales se verifica su capacidad laboral, el origen de la incapacidad, el porcentaje de pérdida de aquélla y las prestaciones económicas que eventualmente hay lugar a

reconocer. El Decreto 2728 de 1968, “por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares”, estableció en el artículo 2 que para efectos de determinar, clasificar y evaluar las aptitudes, incap