CE-73001-23-33-000-2017-00104-05(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma sanción /

INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA /

ATENCIÓN POR ODONTOPEDIATRÍA / ENTREGA DE MEDICAMENTOS / SERVICIO DE TRANSPORTE EN AMBULANCIA De lo expuesto hasta acá, se concluye sin dificultad alguna, que la parte accionada siempre ha estado vinculada al trámite en debida forma y es la llamada a responder pues fue a quien estuvo dirigida la orden en el fallo de tutela, razón por la que tiene que velar por el cumplimiento del mismo y en virtud de lo anterior no se advierte configurada la nulidad invocada. Por tal razón, la solicitud de nulidad será denegada. Adicional a lo anterior, la Sala destaca que el hecho de que la responsabilidad en la entrega de los medicamentos este tercerizada no los releva de la obligación de seguimiento de que el encargado los entregue en este caso puntual de que DROSERVICIO LTDA cumpla en debida forma con la prestación del servicio. Debido a que no se evidencia cumplimiento total de la orden del fallo de tutela del 7 de marzo de 2017, dado que no obran pruebas que demuestren que a la fecha el menor ha sido atendido por la especialidad de odontopediatría que requiere, aún hay medicamentos que no han sido entregados y no se ha garantizado en ningún momento el transporte del menor, como fue ordenado en el fallo de tutela del 7 de marzo de 2017, la Sala confirmará la providencia del 25 de mayo de 2018, que declaró el desacato e instará a la Dirección del Establecimiento de Sanidad Militar Nº5175 de Ibagué, para que una vez de cumplimiento total al

fallo de tutela informe de la gestión al Tribunal Administrativo del Tolima.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 73001-23-33-000-2017-00104-05(AC)A

Actor: DAYANA CAROLINA PATIÑO RODRÍGUEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD Decide la Sala la consulta del auto del 25 de mayo de 2018 proferido el Tribunal Administrativo del Tolima, que le impuso sanción por desacato al Director del Establecimiento de Sanidad Militar Nº 5175 de Ibagué, señor Teniente Coronel Luis Hernando Sandoval Pinzón, con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

ANTECEDENTES La señora Dayana Carolina Patiño Rodríguez en nombre y representación de su menor hijo Arnold Dilan Tapiero interpuso acción de tutela contra la NaciónMinisterio de Defensa - Ejército Nacional - Dirección de Sanidad – Establecimiento de Sanidad Militar Nº 5175 de Ibagué por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la vida digna, a la salud y a la seguridad social. El Tribunal Administrativo del Tolima, en fallo del 7 de marzo de 2017, resolvió: “Primero: AMPÁRENSE los derechos fundamentales a la salud seguridad social y vida en condiciones dignas del menor ARNOLD DILAN TAPIERO PATIÑO en atención a lo expuesto en la parte motiva

del presente proveído, y en consecuencia,

Segundo: ORDÉNESE a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL –ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR Nº 5175 DE IBAGUÉ para que garantice continua e ininterrumpidamente el suministro del servicio médico integral

(exámenes, consultas, medicamentos, suplementos, terapias, transporte, cirugías etc.) que requiera el menor ARNOLD DILAN TAPIERO PATIÑO, de conformidad a lo estrictamente prescrito por su galeno tratante.

Tercero: EXHÓRTESE a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL –ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR Nº 5175 DE IBAGUÉ a no incurrir en conductas omisivas frente a exámenes, consultas, medicamentos, suplementos, terapias, transporte o cualquier otro tipo de servicio médico que necesite el menor representado al momento de hacer su atención en salud. (…)”1 1 Folio 11 del expediente.

1. Incidente y trámite Mediante escrito radicado el 22 de febrero de 2018, la señora Dayana Carolina Patiño Rodríguez promovió incidente de desacato al considerar que las instituciones demandadas no habían dado cumplimiento a la orden trascrita.

El Tribunal Administrativo del Tolima, en auto del 26 de febrero de 2018, previó a iniciar el trámite incidental requirió al demandado, para que en el término de tres días informara sobre las gestiones realizadas para el cumplimiento del fallo del 7 de marzo de 2017. La providencia fue notificada al Establecimiento de Sanidad Militar Nº 5175 de

Ibagué mediante Oficio No. CAMR0538 de 6 de marzo de 2018.2 En escrito presentado ante el Tribunal la demandante nuevamente solicitó iniciar incidente de desacato toda vez que a su juicio no se ha dado cumplimiento al fallo de 7 de marzo de 2017, ni le han reembolsado el valor de los viáticos y del transporte del menor dado que debe ser transportado en ambulancia. En razón de lo anterior el Tribunal profirió auto del 8 de marzo de 2018 en el que nuevamente requirió al demandado, para que en el término de tres días informara si había efectuado el pago de los gastos por concepto de transporte y viáticos con ocasión a lo ordenado en el fallo del 7 de marzo de 2017. El Director del Establecimiento de Sanidad Militar Nº5175 de Ibagué mediante memorial del 9 de marzo de 2018 informó que: i) frente a la entrega de medicamentos se requirió DROSERVICIO LTDA para que cumpliera con la entrega y se informó a la madre del menor que el 9 de marzo podría acercarse a recibirlos, frente al medicamento denominado “colistina sulfato hidrocortisona acetato neomicina” indicó que se encuentra agotado razón por la que no es posible su dispensación por fuerza mayor. ii) respecto a las citas afirmó que fueron asignadas y comunicadas a la demandante en la especialidad de pediatría y nutrición para el 13 de marzo de 2018 a la 1:00 pm y 3:30pm, anestesiología para el 14 de marzo de 2018. Razón por la que a su juicio no se ha incumplido el fallo de tutela ni desconocido los derechos del menor de igual forma solicitó vincular al

trámite incidental a DROSERVICIOS LTDA. El 12 de abril de 2018 la demandante nuevamente solicitó la apertura del incidente e insistió en el incumplimiento del fallo por parte de la entidad demandada, afirmó que no le han sido asignadas citas por pediatría, odontopediatría y la entrega de los medicamentos betametasona 0.005% crema tópica tudermifar 0.05% 2 Folio 40 del expediente. El Tribunal Administrativo del Tolima mediante auto del 6 de abril de 2018 requirió a DROSERVICIO LTDA para que en el término de 48 horas informara sobre el suministro de los medicamentos requeridos por el menor Arnold Dilan Tapiero Patiño. Pese a que el Establecimiento de Sanidad Militar Nº5175 de Ibagué respondió el Tribunal consideró que la respuesta no satisfacía lo planteado por la demandante, debido a que no se pronunció sobre la entrega total de los medicamentos, la valoración médica al menor Arnold Dilan Tapiero Patiño en el área de Odontopediatría y el pago de los viáticos sufragados por la madre del menor para la movilización del niño. En razón de lo anterior, el Tribunal Administrativo del Tolima mediante auto del 24 de abril de 2018, abrió el trámite incidental y corrió traslado al demandado por el término de 3 días. La providencia fue notificada a la Dirección de Sanidad del Ejército NacionalEstablecimiento de Sanidad Militar 05175 y al representante legal de DROSERVICIOS LTDA mediante Oficios CAMR0914 y CAMR0915 de 3 de mayo DE 2018.3

3. Intervención de la demandada

El Coronel Luis Hernando Sandoval Pinzón en calidad de Director del Establecimiento de Sanidad Militar Nº 5175 de Ibagué, indicó que se han prestado todos los servicios correspondientes a la asistencia médica del menor, citas, exámenes y procedimientos. Con respecto al suministro de medicamentos informó que requirió de forma verbal a DROSERVICIOS como entidad encargada de la entrega de medicamentos ha cumplido con lo ordenado para el tratamiento del menor, dado que el 9 de marzo de 2018 se le informó a la demandante que podía acercarse para la entrega. Así mismo anexó las órdenes de programación de las citas por el área de anestesiología, pediatría y nutrición además relacionó el oficio dirigido al Director de Sanidad del Ejército en el que remitió la cuenta de cobro de los viáticos reclamados por la actora. Adujo que no le ha sido posible la entrega del medicamento colistina sulfato hidrocortisona acetato neomicina toda vez que hay desabastecimiento del mismo, razón por la que se requirió a DROSERVICIO LTDA e indicó que no se cuenta con la materia prima para la elaboración del medicamento razón por la que por fuerza mayor no es posible su dispensación. 3 Folios 131 y 132 del expediente. En virtud de lo anterior solicitó la inaplicación de una posible sanción toda vez que se han brindado en forma adecuada los servicios requeridos por el menor.

4. Auto consultado En auto del 25 de mayo de 2018, el Tribunal Administrativo del Tolima impuso sanción por desacato al Director del Establecimiento de Sanidad Militar Nº 5175

de Ibagué, señor Teniente Coronel Luis Hernando Sandoval Pinzón, con multa equivalente a un (1) SMMLV, por incumplimiento a la orden de tutela. El Tribunal consideró que pese a que la entidad demandada se pronunció dentro del trámite del incidente quedó en evidencia que a la fecha no ha sido posible la entrega del medicamento “colistina sufato hidrocortisona acetato neomicina” ni el pago de los gastos de transporte del menor dado que la demandante insistió en la responsabilidad del demandado de transportar al menor para acceder al servicio de salud, dadas sus condiciones físicas, razón por la que impuso la sanción. PARA RESOLVER SE CONSIDERA El artículo 27 del Decreto Ley 2591 de 1991 dispone que, una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora y que si no lo hace dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias. La citada disposición establece igualmente que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela

incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato hacen relación a la responsabilidad jurídica. Sin embargo, el primero se refiere a la constatación de un hecho objetivo, el simple incumplimiento, mientras que el segundo, implica comprobar una responsabilidad subjetiva, lo que diferencia la facultad de hacer cumplir el fallo de tutela, del poder sancionatorio que recae sobre el allanado a cumplirlo. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos:

1. El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta con verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante tomar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor.

2. La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, donde se acude al régimen sancionatorio para determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta.

El desacato implica el ejercicio de la potestad sancionatoria en cabeza del juez de tutela, razón por la cual se hace imperioso el respeto al debido proceso y al derecho de defensa de la autoridad o del particular, en los casos establecidos en la ley, por cuya culpa se haya omitido el cumplimiento de una sentencia.

La señora Dayana Carolina Patiño en nombre y representación de su menor hijo Arnold Dilan Tapiero promovió incidente de desacato contra el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad – Establecimiento der Sanidad Militar Nº 51175 de Ibagué, porque consideró que no se había dado cumplimiento a la orden del fallo del 7 de marzo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, toda vez que a la fecha el menor requiere con urgencia valoración por odontopediatría y no ha sido posible dicha cita dado que en varios escritos insiste en el incumplimiento de la entidad demandada, además no se ha hecho entrega efectiva de los medicamentos requeridos por el menor. En el caso sub examine, observa la Sala que la providencia objeto de desacato concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida en condiciones dignas del menor Arnold Dilan Tapiero Patiño, en consecuencia ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional – Establecimiento de Sanidad Militar Nº 5175 de Ibagué que garantice de forma continua el suministro del servicio médico integral es decir los exámenes, consultas, medicamentos, suplementos, terapias, transporte y cirugías que requiera el menor para las patologías que padece. Ahora bien evidenció el Tribunal que la institución demandada intervino en el trámite del incidente de desacato sin embargo su intervención tuvo lugar a informar que la dispensación y entrega de medicamentos ha sido cumplida pero frente a la valoración por odontopediatría requerida por el menor y el pago de los gastos de transporte que ha sufragado la demandante no se pronunció, por lo que

se evidencia un incumplimiento y, en consecuencia, se impuso la sanción referida. Por lo anterior, se estudiará si el funcionario sancionado fue renuente al cumplimiento de la orden que se le impuso. En el trámite del incidente, el Teniente Coronel Luis Hernando Sandoval Pinzón en su calidad de Director del Establecimiento de Sanidad Militar Nº 5175 de Ibagué informó que, pese a que el suministro de medicamentos está en cabeza del proveedor DROSERVICIO LTDA, el Establecimiento de Sanidad Militar ha desplegado todas las actuaciones encaminadas a cumplir con lo ordenado a favor del menor que únicamente falta la entrega del medicamento “colistina sufato hidrocortisona acetato neomicina” dada su escasez, además frente al reembolso de los gastos de la actora en el transporte del menor informó que la cuenta de cobro fue remitida al competente. Por lo tanto, solicitó que se revoque la sanción toda vez que se han realizado todas las gestiones necesarias para dar pleno cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela. La Sala encuentra que en el trámite de consulta el Director de Sanidad Militar Nº 5175 de Ibagué mediante memorial del 18 de junio de 2018, solicitó que se revocara la sanción e indicó que no está obligado a lo imposible pues desde su competencia ha desplegado todas las acciones necesarias para el cumplimiento del fallo pero no es el competente para la entrega del medicamento dado que es DROSERVICIO LITDA el encargado del suministro de medicamentos. Adicionalmente solicitó la nulidad de todo lo actuado en el trámite incidental pues a su juicio carece de legitimación en la causa por pasiva puesto que no es el ente

encargado del suministro de medicamentos y en ese entendido no debió ser sancionado por este motivo. Desde ya la Sala anticipa que el argumento expuesto por el Director de Sanidad Militar Nº 5175 de Ibagué no está llamado a prosperar, por las razones que se exponen a continuación. El artículo 133 del Código General del Proceso, aplicable a la acción de tutela por remisión normativa del artículo 4 del Decreto 306 de 1992, dispone que el proceso es nulo, en todo o en parte: “(…)

8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.

(…)”. De la revisión del expediente, se observa que desde que la demandante interpuso el desacato al fallo del 7 de marzo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima. Esa Corporación, requirió a “la entidad accionada” para que en el término de 3 días informara sobre cumplimiento del fallo y se dirigió notificación a dicha dependencia en varios oficios citados con anterioridad en el acápite de incidente y trámite, razón por la que desde la apertura del incidente se ha garantizado el debido proceso de las partes. De lo expuesto hasta acá, se concluye sin dificultad alguna, que la parte accionada

siempre ha estado vinculada al trámite en debida forma y es la llamada a responder pues fue a quien estuvo dirigida la orden en el fallo de tutela, razón por la que tiene que velar por el cumplimiento del mismo y en virtud de lo anterior no se advierte configurada la nulidad invocada. Por tal razón, la solicitud de nulidad será denegada. Adicional a lo anterior, la Sala destaca que el hecho de que la responsabilidad en la entrega de los medicamentos este tercerizada no los releva de la obligación de seguimiento de que el encargado los entregue en este caso puntual de que DROSERVICIO LTDA cumpla en debida forma con la prestación del servicio. Debido a que no se evidencia cumplimiento total de la orden del fallo de tutela del 7 de marzo de 2017, dado que no obran pruebas que demuestren que a la fecha el menor Arnold Dilan Tapiero Patiño ha sido atendido por la especialidad de odontopediatría que requiere, aún hay medicamentos que no han sido entregados y no se ha garantizado en ningún momento el transporte del menor Arnold Dilan Tapiero Patiño, como fue ordenado en el fallo de tutela del 7 de marzo de 2017, la Sala confirmará la providencia del 25 de mayo de 2018, que declaró el desacato e instará a la Dirección del Establecimiento de Sanidad Militar Nº5175 de Ibagué, para que una vez de cumplimiento total al fallo de tutela informe de la gestión al Tribunal Administrativo del Tolima. En mérito de lo expuesto la Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,

RESUELVE

1. NEGAR la solicitud de nulidad.

2. CONFIRMAR el auto del 25 de mayo de 2018, proferido por el Tribunal

Administrativo del Tolima.

3. Por Secretaría General, INSTAR al Establecimiento de Sanidad Militar Nº 5175 de Ibagué, para que dé cumplimiento al fallo del 7 de marzo de 2017, y una vez haya cumplido, informe de la gestión al Tribunal Administrativo del Tolima.

4. ENVIAR copia de esta providencia al Director General de Sanidad Militar, señor Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos y al Director de Sanidad del Ejército Nacional Brigadier General Germán López Guerrero para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ